[ 龙宗智 ]——(2000-12-18) / 已阅34528次
（一）文化限制
诉讼形式作为特定社会解决社会冲突的一种手段和方式，是该社会文化的产物。如英美诉讼中的对抗制就植根于他们文化中的对抗因素。美国文化中的对抗性显然与其诉讼的对抗制是相适应的。而另一方面，我国社会却有别于英美的对抗制传统。日本学者野田良之在研究中国法制史和中国法文化时，强调了中国诉讼文化的非对抗性，他将中国传统的刑事诉讼称为上诉或�；ば运咚夏Ｊ�，而将西方的诉讼称为竞争性诉讼模式。（注：野田良之：《比较法文化学》，《比较法研究》1987年第4期。）这两种诉讼类型由根本理念的不同而形成如此的区别。 我国法文化学者梁治平先生指出，“对抗需建立在某种文化的共识之上，而维持整个社会的和谐，构成了中国古代法的出发点”。（注：梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年8月出版，第187页。）
中国文化的非对抗制倾向，必然影响对抗制诉讼方式的引入。对抗制的要素即使通过立法成为形式上的体制要素，也难以在实际运作过程中彻底贯彻。这种情况体现在：辩诉双方的对抗程度有限，而趋向于寻找妥协和协调的方式；被告人更愿意通过协商的方式以求得控诉机关宽大处理。尤其表现在证人不愿当面指证，不愿意面对面地作出对被告人不利的证言。因为这样作似乎有悖于与人为善的传统观念。这种情况在庭审实践中已经十分明显。这使法庭不得不较多地使用难以质证，具有传闻性质的书面证言，使得抗辩求证的对抗制精神难以贯彻。在这种情况下，体现自由精神和个人主义的当事人主义（对抗制）难以彻底和有效地施行。
（二）政策限制
民众重视安定而不太重视自由的心理和现实的政治结构要求以及经济发展的需要等原因，强调社会安定，重视法律秩序的维系以及主张“安定压倒一切”还是政府基本的取向。在这种政策思想指导下，政府始终坚持“严打”方针，坚持“从重从快”，以有效地震慑和抑制犯罪。使对抗制因素的引入受到三个方面的限制：一是控制犯罪需要司法一体化，即侦、检、审三机关互相配合以有效完成诉讼作业，这使得对抗制所需要的司法分权和制约制度难以充分贯彻。二是“从重从快”要求程序比较通畅，障碍较少，而对抗制为了保障公民权利，通过诉讼设置程序障碍，防止效率过高，因为最大的司法效率往往意味着最大的司法暴虐。三是有效震慑和抑制犯罪需要司法的快速高效，因为对犯罪的惩罚越及时，刑罚所发生的威慑和教育作用就显著。然而，真正的对抗制庭审较之法官职权主义缺乏效率，因为它贯彻“当事人主导”原则，而且实行牙科医生式的诉讼作业，一个案件通常需要多次开庭。国家刑事司法政策与对抗制诉讼制度及其理念的冲突，至少在短时期内，会产生以生以政策抑制体制的效果。为了有效贯彻司法政策，职权主义和超职权主义可能成为实际上主导诉讼制度运行的内在精神。
（三）制度限制
庭审方式及庭审制度的运行必须放在国家刑事诉讼制度、司法制度甚至政治制度的大背景下考察。其一，我国实行的是公、检、法三机关互相制约、互相配合的原则及其体现这一原则的诉讼制度，并未确立“司法至上”的原则和体制，这使对抗制诉讼所需要的强大的司法权威难以确立。而且法院体制行政化，实行“司法工匠制”而非“大法官制”，也影响这种司法权威的确立。其二，检察院的司法监督制度将影响庭审模式和庭审制度的运行。它从两个方面妨碍了对抗制精神的贯彻：一是对抗的基础是诉讼当事人的平等，而检察官与被告在法律地位上的不平等和法律手段上的非对等使得对抗制基础难以确立：二是对抗所需要的法官中立及司法至上因检察监督而难以有效实行。虽然法律已经限制了检察官的庭审监督权，但这种监督并未完全取消，检察官在某种意义上对法官形成的“上位关系”，使法官控制当事人举证和辩论的诉讼指挥在效力上受到影响。这在司法实践中已经显出。其三，从刑诉制度的整体状况看，刑诉法虽经修改，但究其基本精神，仍然适应于我国社会的基本价值取向，十分重视对犯罪的打击控制，因此仍然以职权主义甚至在某些情况下的超职权主义为主导。这必然影响庭审方式，甚至使具有对抗制意味的庭审设置在实践中变形为类似职权主义型的庭审。
（四）资源限制
司法资源，这里包括人的资源和物的资源。准确意义上的对抗制诉讼，与其说是一种“大众产品”，毋宁说是一种“奢侈品”，它需要高素质司法人材的参与以及高耗费物质资源的保障。庭审的实质化和庭审的抗辩性，要求法官、检察官、律师能在有限的庭审时空作出正确的判断、敏捷的反应，并充分调动各种知识、经验和技能。然而在目前甚至今后相当时间内，我国法律人员的素质难以达到这种要求。物质资源的问题也许更加突出，证人出庭的补偿因各地的资源短缺难以保证，对证人和被害人的�；ひ惨蛭镏侍跫牟蛔隳岩杂行迪��？乇缡酵ド蠖匀≈さ母咭笠惨蛱跫邢薅岩猿浞执锏�。更为突出的问题是，由于我国在追究、控制犯罪方面的物力、人力以及人员素质条件的十分有限，而这方面的任务又十分繁重，需求与资源之间的矛盾十分突出，我们还很难采取彻底的侦查、充分的调查取证，尤其是获取“外部证据”来有效地打击、控制犯罪，国家司法系统为了完成犯罪控制使命，就不得不付出一定的代价，即牺牲某些利益，包括适当抑制被告人的抗辩能力，以防止对控制犯罪�；ど缁嵴庖恢匾娴乃鸷�。（注：例如，修改刑诉时时未肯定被告人的沉默权这一在国际上具有普遍性的权利，而仍然确立其供述义务，可以说，就是在程序公正与司法效率之间所作的一种偏向后者的权衡。）
在提出上述限制的同时，我们还应当深刻地认识到，我国新的庭审方式在其运行及其模式形成的过程中所遇到的最大矛盾，是对实体真实的追求与控辩式诉讼程序的矛盾。发现客观真实，实现实体公正，在目前以及今后相当时期内仍然是我国刑事诉讼最基本的价值追求。目前，一部分法学家正在阐扬程序的独立价值，不仅出现了实体、程序并重的主张，更有人认为我国应当学习英美法，强调“程序先于权力”，“程序重于实体”。这些观点的阐扬，作为理论主张，用于冲击和矫正我国传统的轻视程序的倾向，应当有着积极的意义。然而，我们也必须认识到，在我国目前和今后相当时期的实际生活中，从总的情况看，在社会价值观上，程序还很难与实体抗衡。老百姓所关注的、党委和政府所关心的，人大所监督的，还是法院是否定错性、判错刑、杀错人。至于程序上有什么错误，只要不发生大的问题则不认为是很重要的。而法院自身也是适用类似的标准：关键在于是否判错案，至于程序上的合法性与适当性则是次要的。目前法院系统正在强化的“错案追究制”，进一步强化了审判人员在保证实体公正上的责任。这种强化，也使得实体真实与控辩式程序的矛盾更为突出。因为实行控辩式诉讼，应由控辩双方在法庭举证，法官主要承担听证和裁判的责任，在这种情况下，按照“证据裁判原则”，法官根据控辩双方的举证进行裁判，只对证据事实负责，不对客观的、实体的真实负责。但法官查明案件客观真实的责任，迫使他运用职权超越辩诉双方去查明客观真实。在检察官不能有效履行或者法官认为检察官不能有效履行或全面履行其举证责任时，他就不可避免地去运用职权进行调查，甚至在某些情况下充当调查程序的主角。也就是说，我国刑事诉讼中对实体真实的强烈追求倾向，使依靠控辩对抗来推进和完成诉讼的机制受到很大的阻碍，法官职权主义甚至超职权主义的做法成为不可避免。
上述限制，突出表现在限制和制约了我国新的庭审方式的运行效应，即降低了新庭审制度中“形式理性”（即制度本身的逻辑合理性）的含有程度，使其限于一种“有限理性”。这种有限理性突出表现在：
其一，不彻底的实质化。法庭审判克服“走过场”，即“制度虚化”问题，实现庭审的实质化是本次庭审改革的一项重要目标。应当说，随着庭前审查的程序化以及法庭控辩举证的确立，庭审实质化已在一定程序上实现。然而，这种实质化受到了相当的限制。一是因为法官庭前审查不排除实体审，而且未实行庭前审（即“预审”）法官与庭审法官分离的制度，开庭时法官已对案情和证据有一定了解；二是由于审判委员会介入审决程序，某些案件以非直接审理方式作出裁决，导致庭审“虚化”；三是强烈追求实体真实的精神以及由此而产生的制度，如法官庭外调查核实证据的制度以及法官在庭下、庭后审阅证据的做法等，使庭审实质化受到相当程度的影响，因此，在目前的制度模式中，庭审的实质化必然是不彻底的。
其二，不完全的平等制。诉讼结构应当是一个两造对抗、法官居中裁决的“等腰三角形”结构，虽然刑事诉讼中控诉与辩护方的实际能力可能存在差别，但对抗制强调程序上的平等性，即诉讼当事人之间的诉讼地位平等和诉讼手段对等。然而，由于受到互相制约、互相配合的原则与制度的影响，受到检察监督制度的制约，受到被告人相对客体化倾向的作用，我国刑事诉讼法修改后，虽然采取了限制出庭检察官的监督权、强化被告人的辩护权、加强法官的诉讼指挥作用等，增强了程序的对等性，增强了庭审程序中的“诉讼主义”，但这一问题仍然未获得根本解决，控辩双方的平等仍然是不完全的，作为控诉方的检察官，无论在法律上还是在实际中，其诉讼资源，包括地位、权利和能力都显然优于辩护方。
其三，不充分的对抗性。我国刑诉法修改，强化了检察官的举证责任，强调了控辩对抗的因素。显然是对对抗制诉讼方式的一种借鉴。主张对抗制的诉讼法学家认为相互对立双方的观点交锋，即抗辩求证，是寻求真理的最佳途径。但另一方面，这种诉讼中的竞技性，也有可能使竞赛双方为取胜而有意无意地掀起模糊法官视线的烟尘，影响其对实体真实的发现。然而，无论其利弊，由于上述我国社会文化中“和谐”精神的贯彻以及政治的、国家政策的因素等，非对抗的、法官职权主义甚至超职权主义的因素仍将顽强地生存于庭审制度和庭审活动中，这就使得控诉方与辩护方的诉讼对抗较为有限，例如，由于侦查程序仍然是以信赖国家侦查机关为基础，并不存在一种“双轨制”的侦查程序，（注：所谓双轨制侦查，是基于限制和监督国家警察权力运用，而允许私人侦查与国家侦查同时展开，并相互制约的侦查体制。参见何家弘著《外国犯罪侦查制度》，中国人民大学出版社1995年10月出版，第26—30页。）律师取证时间、取证条件、取证手段有限，还难以运用辩护证据与控诉方充分对抗。
其四，不够规范的操作方式。由于庭审制度中职权主义、当事人主义以及我国固有的做法这三种因素的共存，将导致一定的机制冲突，如诉讼平等与不平等的冲突，当事人主导与法官职权运用的冲突等，这种冲突将妨碍诉讼操作方式的规范化。加之目前的庭审方式缺乏一些必要的技术性规则，也容易导致一定程度上的无序化。这些因素将使庭审有一定程度的随意性。例如法院对起诉的庭前审查如何操作，庭审中法官与控辩双方的关系如何设置，其诉讼作用如何分配，被害人参加诉讼以后调查与辩论如何进行，证人出庭什么情况下是必须的，什么情况下可以用庭前证言代替等，这些问题都尚未而且难以作出规范化的确定，实践中各地往往有不同做法，而且都有某种依据。操作方式的不规范，妨碍了庭审技术化、精密化及合理化程度的提高，可能损害庭审的效率以及打击犯罪、�；と巳�，实现司法公正方面的效益。
三、改革完善刑事庭审制度的目标模式及路径
我国刑事审判方式的改革与完善，是受到多种条件制约的一项系统工程。目前在对我国法治化发展道路的讨论中有两种主张，一种是所谓“本土资源论”，有的人称为“法治保守主义”。即强调法治必须立足于“本土资源”，对外来制度的继受必须充分考虑本国的继受能力和继受条件，反对过分强调法制的“普适”性。另一种可称为“拿来主义”，或“法治激进主义”。强调人类文明基于共同的生活条件和生活要求的普遍性，主张采用法律移植的方法，通过理性化法制的引入改造传统社会，将其尽快拉入现代法治的轨道。与之相应，在刑诉法的改革问题上，也出现了“适应论”和“适当超前论”两种主张。前者强调刑事程序适合目前的“国情”，后者着眼于发展而主张刑诉法相对于目前的社会条件可以适当超前。笔者认为，从我国刑事庭审制度改革的实例看，在不具备大的体制背景和社会条件的情况下，法制“移植”实际上是难以实行和奏效的。因为社会并未给它提供一个实施的基础，而且大量的反作用因素顽强地发挥着作用�！氨就磷试础笔欠ㄖ频母母锖筒僮鞴讨胁荒懿豢悸堑幕疽蛩�。不过，考虑“本土资源”也并不意味着对其消极迁就，而要考虑本土资源也具有相当的“柔韧度”，即对外来因素的“可能容纳性”；同时，外来法制在理性化基础上也具有相当的“普适性”，再采用“渐进”方式，适当抑制本土资源中某些不适合现代发展的因素，强化其推行法治的条件，即采取积极的“本土资源论”，这使任何理性化法制的推行成为可能和必要。在这种主张的基础上，笔者就完善我国刑事庭审制度的目标模式及路径与方法提出以下设想：
（一）改革完善刑事庭审方式的目标模式：灰色模式与中国色彩
改革完善刑事庭审制度，其目标模式是充分兼顾任何具有合理性的刑诉制度都确认和追求的基本价值：保障实体真实，遵守正当程序，实现诉讼效率。因为真实是裁判的生命，而正当的法律程序是对刑事诉讼中基本人权的保障，诉讼效率则为实现刑事司法保卫社会的使命所必需。由此而确立的目标模式，就应当是一种“灰色模式”。然而这种灰色观实际上是任何理性化刑事诉讼的制度设置的理念基础，它并未回答我国改革完善刑事庭审方式目标模式的特点，即“特有的色彩”问题。尤其是要回答在价值冲突的情况下的价值选择问题。例如，是奉行实体真实——实事求是原则，还是在否定或部分否定实体真实主义原则的基础上坚持“程序公正第一”。
要追求实体真实，即坚持以事实为根据，就不能不注意两点：第一，是对审判中的程序法规则须作合理设计，不能过分地妨碍对客观真实的发现。例如在中国目前的司法条件下，将侦查材料完全排除于审判程序之外，即采纳有人建议的“侦审中断制”，这虽然有一定的法理合理性，但鉴于中国刑事司法目前的实际条件，如果这样做，将使相当一部分本可证实的案件得不到证实。因为侦审中断，意味着审判中全部重演侦查的取证过程，除了国家的资源难以承担外，还因目前的作证制度不健全，法制条件不佳等原因，完全抛开侦查时所获人证，仅依靠公开的庭审将很难实现控诉举证的目的。第二，是在审判活动中，法官负有查明案件真实情况的责任，因此不能完全消极地对待自己的审判职能，他应适当运用职权，在辩诉双方举证的基础上努力去查明案件的真实情况。由此而建立的诉讼模式当然就不是纯当事人主义的模式，而属前述三个因素混合型。应当承认，只要注意技术上的合理性，混合型体制也是可能并有效的，目前借鉴英美当事人主义诉讼模式的日、意、韩等国就是根据本国的政治文化和社会传统，仅在一定程度上借鉴当事人主义，而且采用了不同的要素组合形式，从而构成了各具特色的混合型诉讼模式。
中国的庭审制度的改革，已经由刑诉法的修改而建立了一个基本的模式，然而在这个基础模式之下，尚存在一个具体方式的选择问题。除具体模式的选择外，还存在一个对目前的庭审模式作必要而且可能的进一步改革完善的问题。在这个问题上，我们不能不注意本文第二个大问题所论述的对庭审制度的运行限制因素。在目前的条件下，我们应力求一步步地创造条件，提高制度的合理化水平。由于条件的具备是一个长期的过程，因此制度的改革也应当是渐进性的。
（二）我国刑事庭审制度完善途径：磨合、调合与整合
由新刑诉法勾勒的新的庭审制度，在操作的实践中面临着一种两难的困境：它即不能象传统方式那样令司法人员驾轻就熟，又不能使人们学着国外一种既存而且成熟的模式依葫芦画瓢。如何对这种制度进行实际的操作， 是中国司法制度建设和诉讼法制建设的一个难题。 加之1996年修改刑诉法所确立的制度还存在相当的过渡性和有待完善性，在这种情况下，如何完善我国的刑事庭审制度？笔者认为，磨合、调合与整合，是完善我国刑事庭审制度的必由之路。
磨合，是指在司法实践中，司法机关及其他诉讼主体通过实践逐渐适应新的制度，逐渐相互协调，在实践中求同存异，在各分歧点上，通过磨合性实践，找到一些各方较能接受的也相对合理可行的方法，以消除内耗与摩擦，保证制度运行的必要效率与效益。
为有效实现磨合目的，司法机关和其他诉讼主体须遵循三项原则：一是法制原则。必须根据刑诉法的规定进行操作，不能突破法律和曲解法律。依法，包括依照法律的明确规定和依据法律的精神这两个方面。如公诉人的法律地位和职能，此次刑诉法修改为避免法官与检察官在法庭上的直接冲突而修改了原法律的庭审监督条款，根据这一立法精神和新的规定，某些检察机关仍坚持公诉人兼法律监督者，在庭上直接提出监督意见的做法似有不妥。又如公诉机关向法院移送主要证据复印件的范围，鉴于此次庭审制度的改革目的之一就是要防止庭审“走过场”，实现庭审实质化，从而要求法院的庭前审查主要是程序审，并以此在一定程度上防止先入为主，那么，主要证据复印件的范围就应适当限制，而不宜太宽。尤其以复印件内容太少不予受案似与法律精神不合。二是合理化原则。在法律规定不明确的情况下，实践中应当根据合理的原则，即有利于实现打击犯罪�；と巳ǖ乃啬康�，在遵守法律程序的情况下有利于发现客观真实；而不应过分的考虑部门的权威和权力。三是可行性原则。由于前述实际条件的限制，某些似乎合法也合理的东西不一定就能办得到、行得通。例如，证人出庭作证，某些证人不出庭甚至拒不到庭，一般情况下，我们不能就因此而不审判，而应当寻找某些替代办法，在不突破程序公正的最低标准的情况下，以“实事求是”的方式处理，有效完成审判。
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