[ 高圣平 ]——(2013-8-1) / 已阅18586次
其实，我国公司法上对公司担保仅仅只是作了程序上的限制，并无任何实质条件上的限制。如公司漫无限制地为他人提供担保，《公司法》第 16 条原定通过防止公司财产的不当减少以�；す啥驼ㄈ死娴牧⒎康�，仍有可能落空。在比较法上，美国公司法上并不从程序上限制公司对外担保，[69]但却依公司担保是否给公司带来利益来做实质判断，如果依“合理商业判断”标准，公司担保并不能为公司带来直接利益或间接利益，公司担保即为无效。 [70]当然这属于下一步立法完善时所要作的作业，本文不赘述。
注释:
[1] 也有学者将这两款分别称之为“一般担�！焙汀疤厥獾１！�( 参见曹士兵: 《中国担保制度与担保方法--根据物权法修订》，中国法制出版社 2008 年版，第 79 页) ，但通说认为，所谓一般担保是指债务人以其全部责任财产担保其债务的履行，是保障一般债权人利益的担保，是债的法律效力的自然结果和体现; 所谓特殊担�；蛱乇鸬１Ｊ侵肝Ｖぬ囟ㄕㄈ说恼ㄊ迪炙娑ɑ蛏瓒ǖ牡１�( 参见郭明瑞: 《担保法》，法律出版社 2010 年版，第 1 － 2 页) 。为避免混淆，本文将此处公司担保类型称之为“普通担�！焙汀肮亓１！�，特此叙明。
[2] 参见赵旭东: 《中国大陆上市公司转投资、担保、借贷的法律问题》，载王保树、王文宇主编: 《公司法理论与实践: 两岸三地观点》，法律出版社 2010 年版，第 154 页。
[3] 这里，“担保权人”实指“担保接受人”或“担保受益人”，只有在担保合同被认定有效且完成相应的公示手续之后，担保合同中的权利人才是适格的担保权人。为使本文行文流畅，本文径称担保合同中约定( 拟) 享有担保利益的人为担保权人，而不管担保合同是否成立、生效，抑或事后被认定无效或被撤销。
[4] 参见胡旭东: 《公司担保规则的司法续造---基于 145 份判决书的实证分析》，载梁慧星主编: 《民商法论丛》( 第 50 卷) ，法律出版社2012 年版，第 74 页。
[5] ［2008］奉民二( 商) 初字第 1055 号判决、［2010］渝二中法民终字第 972 号判决、［2010］浙湖商终字第 24 号判决、［2009］浙绍商终字第 194 号判决、［2010］浙杭商终字第 346 号判决等。参见前引[4]，胡旭东文，第 73 页。
[6] 参见赵德勇、宋刚: 《关于公司对外担保的法律问题》，载《理论探索》2007 年第 2 期。
[7] 参见胡光志主编: 《〈中华人民共和国公司法〉释义及适用指南》，群众出版社 2005 年版，第 84、475 页。
[8] 参见华德波: 《论 ＜ 公司法 ＞ 第 16 条的理解与适用》，载《法律适用》2011 年第 3 期。
[9] 参见前引[4]，胡旭东文，第 85 页。
[10]［德］卡尔•拉伦茨: 《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社 2003 年版，第 42 页。
[11] 虽然字面用语本身在直接表达法律规范强制性质方面的功能非常有限( 参见耿林: 《强制规范与合同效力---以合同法第 52 条第 5项的中心》，中国民主法制出版社 2009 年版，第 188 页以下) ，但在特定的语境或上下文之中，特定的语词确实能传达立法者的目的。
[12] 应值注意的是，学说上，管理性规定和效力性规定是对禁止性规定的分类，但我国法律上没有区分禁止性规定和强制性规定，而是以强制性规定涵盖两者。
[13] 最高人民法院研究室编著，沈德咏、奚晓明主编: 《最高人民法院关于合同法司法解释( 二) 理解与适用》，人民法院出版社 2009 年版，第 106 页。
[14] 参见前引[13]，最高人民法院研究室编著书，第 112 页。
[15] 参见崔建远: 《合同法总论( 上卷•第二版) 》，中国人民大学出版社 2011 年版，第 333 页。
[16] 比较法上的观察见前引瑏瑡，耿林书; 解亘: 《论违反强制性规定契约之效力》，载《中外法学》2003 年第 1 期; 孙鹏: 《私法自治与公法强制--日本强制性法规违反行为效力论之展开》，载《环球法律评论》2007 年第 2 期等等。
[17] 参见王泽鉴: 《民法总则》，北京大学出版社 2009 年版，第 21 页。
[18] 参见前引[11]，耿林书，第 195 页; 谭津龙: 《违反〈公司法〉第 16 条第 2 款的对外效力研究》，载王保树主编: 《商事法论集》( 总第 20卷) ，法律出版社 2012 年版，第 144 页。
[19] 詹巍、杨密密: 《公司越权担保效力之理论与实证分析》，载《金融法苑》( 2011 年总第 83 辑) ，中国金融出版社 2011 年版，第 172 页。
[20] 参见前引[18]，谭津龙文，第 46 页。
[21] 全国人大法律委员会副主任委员洪虎: 《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国公司法( 修订草案) 〉修改情况的汇报》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2005 年第 7 期。
[22] 甘培忠: 《公司法第 16 条的法义情景解析》，载《法制日报》2008 年 2 月 17 日第 6 版。
[23] 钱玉林: 《公司法第 16 条的规范意义》，载《法学研究》2011 年第 6 期。
[24] 在解释上，委托代理人以公司名义对外提供担保、签署担保合同，亦有《合同法》第 48 条越权代理规则适用之可能，但委托代理人的对外担保行为实乃基于法定代表人的授权，脱逸开授权行为与代理行为不一致的情形( 此时方有越权代理规则之适用) ，问题又回到了法定代表人是否有权授权委托代理人对外提供相当担保，亦即所谓法定代表人是否存在越权代表的问题。据此，本文以下讨论不考虑委托代理人越权代理这一一般性的规定，而侧重于法定代表人的越权代表问题。
[25] 参见孔祥俊: 《合同法教程》，中国人民公安大学出版社 1999 年版，第 204 页。
[26] 参见王利明: 《合同法研究( 第一卷•修订版) 》，中国人民大学出版社 2011 年版，第 611 页。
[27] 参见前引[26]，王利明书，第 611 －612 页; 崔建远: 《合同法总论( 上卷•第二版) 》，中国人民大学出版社 2011 年版，第433 页。不过也有观点认为，此时，合同有可能是有效合同或效力待定合同，参见前引崔建远书第 433 页; 前引[26]，王利明书，第 612 页。
[28] 虽然《担保法解释》的颁行早于公司法的修订和物权法的公布，但第 11 条规定本身即为合同法相关规定在担保领域中的适用，且与修订后的公司法和新公布的物权法并不矛盾，自有适用余地。
[29]《合同法》第 50 条规定的越权代表行为包括了法人法定代表人的越权代表行为和其他组织负责人的越权代表行为。这一规定同样适用于越权担保的情形，为行文简洁，本文仅提及公司法定代表人的越权代表( 担保) 行为。不过，本文相关分析当然适用于其他组织负责人的越权代表( 担保) 行为。
[30] 参见曹士兵: 《中国担保制度与担保方法--根据物权法修订》，中国法制出版社 2008 年版，第 102 页。
[31] 前引[27]，崔建远书，第 433 页。
[32] 参见陈冲、丁冬: 《公司对外担保效力问题研究--基于司法裁判的分析与反思》，载《金融法苑》( 2011 年总第83 辑) ，中国金融出版社 2011 年版，第 144 页。
[33] 参见前引[19]，詹巍、杨密密文，第 172、174、178 页。
[34] 参见赵旭东主编: 《公司法学》，高等教育出版社 2006 年版，第 175 页。
[35] 参见《证券法》第 53 条，《公司法》第 97 条。
[36] 参见最高人民法院公司法司法解释小组: 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定( 三) 研讨会综述》，载最高人民法院民事审判第二庭编、奚晓明主编: 《民商事审判指导》2008 年第 4 辑，人民法院出版社 2009 年版，第 15 页。
[37] 参见沈晖: 《背离公司担保决议规制的法效果--分析路径的困境与出路》，载《南京大学法律评论》2011 年秋季卷，第 215 页以下。
[38] 参见前引[36]，最高人民法院公司法司法解释小组文，第 14 页。
[39] 前引[30]，曹士兵书，第 77 页。
[40] 参见王冠宇: 《浅析公司章程的对外法律效力--兼议新公司法第十六条》，载《金融法苑》( 2009 年总第 78 辑) ，中国金融出版社2009 年版，第 102 页。
[41] 参见徐海燕: 《公司法定代表人越权签署的担保合同的效力》，载《法学》2007 年第 9 期。
[42] 刘俊海: 《现代公司法》，法律出版社 2011 年版，第 97 页。
[43] 参见前引[19]，詹巍、杨密密文，第 179 页。
[44] 参见崔建远、刘玲玲: 《论公司对外担保的法律效力》，载《西南政法大学学报》2008 年第 4 期。
[45] 叶林: 《公司法研究》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 151 页; 前引[41]，徐海燕文。
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