[ 周江洪 ]——(2013-7-4) / 已阅19801次
首先，关于抵偿协议（或以物抵债协议）产生的“给付义务”与尚未消灭的原债务的关系，在本案中尚未得到究明。例如，在他种给付届期未履行时，债权人仅得请求原定给付，还是亦得请求他种给付，或者是否应先请求他种给付未果时始得请求原定给付，等等。本案中，法院判决只表明了前者未实现时后者并不消灭，在本案债权人代位权纠纷的背景下，只要认定了原债务继续存在即得以构成债权人代位权的行使要件，故无需做具体区分。当然，从《合同法解释一》第13条的规定来看，债权人代位权指向的是金钱给付内容的到期债权，而本案又肯定了债权人代位权的成立，故可以推测只要他种给付届期未履行，原定的给付就尚未被替代，亦可以直接得以请求，而无须先请求他种给付未果时始得请求原定给付。
但是，对于未现实受领他种给付的“代物清偿”，能否在不消灭原有债务的前提下依新合同（代物清偿协议）追究债务人的责任？抑或是在何种情形认定原有债务已归消灭？对于这一点，如前所述，因本案为债权人代位权纠纷，法院只须认定未消灭原债务即可，无须对此做出详细考量。但就实践中而言，此前不少案例（包括最高院判决在内）并未考虑是否消灭原债务，而是径直按照新合同约定对当事人采取救济措施（如解除、违约金责任等）。其实，若肯定按照新合同追究本案次债务人的责任，则并不必然不符合《合同法解释一》规定之“到期金钱债权”之要件。原因在于，因次债务人未履行合同义务而产生的违约责任，或者是未履行先合同义务而产生的缔约过失责任，[28]本身就包含了损害赔偿责任。若以金钱赔偿为原则，该损害赔偿责任亦当属到期金钱债权。当然，由于本案债务人在次债务人未履行债务时，尚未请求承担金钱赔偿责任，此时的债权人是否得以径直代位行使该损害赔偿请求权，尚需进一步斟酌和论证。但无论如何，正是因为存在这样的可能性，本案所确立的“代物清偿法律关系”及其制度仍尚待今后的判例法理进一步完善。
其次，债权人代位权的构成要件是否有重新考虑之必要？本案之所以费尽周折地导人了“代物清偿法律关系”，其主要缘由可能在于《合同法解释一》第13条规定的“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。该条明确将其限定为具有金钱给付内容的到期债权。也正是因为如此，本案一审旗帜鲜明地认为次债务人承担的“给付土地使用权的义务”不属于《合同法》第73条规定的“到期债权”，不符合行使债权人代位权的要件。而二审和最高院再审，则利用原金钱给付债务未消灭这一点回避了该司法解释的限制。而最高院判决更是明确地导入了“代物清偿”的民法原理为其提供注脚。虽然说从确立“代物清偿”相关裁判规范角度言，其具有积极的作用。但如此费劲地导人法律上未加明确规定的制度，何不如利用现成的制度对司法解释规定的“金钱给付内容的到期债权”做修正更为合适？毕竟，在《合同法》第73条中只是限定了“专属于债务人自身的”到期债权不得代位行使，并未表明仅得对金钱给付债权行使代位权。从立法者将解决“三角债”作为债权人代位权制度的主攻对象来看，将其限定为“金钱给付内容”可以迅速地实现金钱债权回收功能，有其合理性。若依该制度目的，要达成清理三角债之目的，须在行使代位权的同时，债权人、债务人与次债务人三者之间的相应的债权债务均归消灭才得以达成�！逗贤ń馐鸵弧返�20条正是这一目的之体现。然而，目前学界对于司法解释限定债权人代位权客体的批判并不在少数，[29]能否利用这一制度目的对《合同法解释一》第13条做限缩解释？即，只有在对金钱给付内容的到期债权行使代位权时，才得以构成该司法解释第20条（债权人、债务人与次债务人之间的相应债权债务即予消灭）规定的法律效果；反过来，并非达成该效果的债权人代位权客体（如作为“入库规则”的责任财产保全），并不一定非要限于金钱给付内容的到期债权。当然，这一改造能否得以实施，仍然有待今后判例法理的发展或司法解释的修改。而本案最高院判决，虽然援引了《合同法解释一》第20条，以存在金钱债权为前提肯定了债权人代位权的行使，但并未明确对非金钱债权能否行使债权人代位权的态度。由于该点并不在本案判决的射程范围之内，须考察最高院直接涉及债权人代位权指向之案例始能得出其结论，故此处不详细展开。
注释:
[1]以下简称“本案”。本案公布在《最高人民法院公报》（以下简称“《公报》”） 2012年第6期，原案件标题为“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”。以下梳理根据《公报》内容整理。
[2]关于第二个问题，最高院认为，“《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》所确立的法人财产原则、企业债务承继原则以及企业债务随企业财产变动原则，旨在防止企业在改制过程中造成企业财产流失，避免损害债权人的利益。企业改制或者改造只是企业变更的一种形式，根据法人财产原则和企业债务承继原则，变更设立后的公司应当承继原企业的债权债务。虽然招商局公司在改制时与成都港招公司签订了《债权、务及资产处置协议》，但无论是招商局公司对成都港招公司负有的3481.55万元的债务，还是招商局公司欠招商银行的230万美元的贷款，均是招商局公司改制前的对外负债，根据法人财产原则以及企业债务承继原则，改制后的招商房地产公司均应负责偿还改制前的招商局公司的债务”。对于这一点，涉及的是企业改制时的债务承担问题，与本文拟探讨的债权人代位权与代物清偿协议的问题关系不大，故在后述裁判理由及评释中不做详细探讨。
[3]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》，法律出版社1999年版，第37页。
[4]葛云松：《物权行为：传说中的不死鸟—〈物权法〉上的物权变动模式研究》，载《华东政法大学学报》2007年第6期。
[5]王家福、梁慧星主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第198页；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第265页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由•债法总则编•合同编》，法律出版社2005年版，第148页；崔建远主编：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第132页；王利明：《合同法研究》（第二卷）（修订版），中国人民大学出版社2011年版，第279页；柳经纬主编：《债法总论》，北京师范大学出版社2011年版，第149页。
[6]关于代物清偿的比较法学说状况，参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第259页以下；高治：《代物清偿预约研究—兼论流担保制度的立法选择》，载《法律适用》2008年第8期。
[7]谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第203页。
[8]王利明：《合同法研究》（第二卷）（修订版），中国人民大学出版社2011年版，第280页。
[9]崔军：《代物清偿的基本规则及实务应用》，载《法律适用》2006年第7期。
[10]翟云岭、于靖文：《代物清偿理论剖析》，载《大连海事大学学报》2012年第1期。
[11]崔建远主编：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第133页；崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期。
[12]柳经纬主编：《债法总论》，北京师范大学出版社2011年版，第150页。
[13]从本案最高院判决理由看，本案并未采纳“实践性合同说”；但在《公报》刊载的“裁判摘要”则明显修改了法院的判决理由，认为“债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，……”，认为本案中的协议为实践性合同，即以“实际履行”作为代物清偿协议的成立要件，与判决理由中所表述的“未生效”，存在明显不同。鉴于“裁判摘要”的事后归纳特性，本文仍以法院判决理由分析该案件。
[14]事实上，其构成类似于比较法上的“新债清偿”，即债务人因清偿旧债务而与债权人成立负担新债务的合同，新债清偿合同成立时，旧债务即告暂时停止作用，新债务届期不履行时，旧债务回复作用（参见崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期）。
[15]未经特别说明，以下案例均出自北大法宝案例数据库。
[16]黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2011）齐民申字第46号。
[17]上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民四（商）终字第1392号。
[18]上海市高级人民法院（2009）沪高民二（商）终字第43号。
[19]南京市中级人民法院（2008）宁民二终字第411号。
[20]最高人民法院（2004）民二终字第168号。
[21]最高人民法院（2001）民二终字第179号。
[22]最高人民法院（2002）民二提字第15号。
[23]除了上述案例，《人民法院报》也刊载过一些“以物抵债”的案例。例如，张新：《本案以房抵债协议构成新债清偿》，载《人民法院报》2006年11月29日第6版。不过，该文作者认为，该案并不构成以受领交付为要件的代物清偿，而是构成不消灭原有金钱债务的“新债清偿”。
[24]陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第265页。
[25]崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期。
[26]为区别于指导案例制度下的指导性案例的作用，就《最高人民法院公报》刊载的案例，此处不用“指导效力范围”或“射程”的表述，而用“参考效力范围”的表述。
[27]在传统民法理论上，通常认为只要构成了代物清偿即消灭原有法律关系，且该代物清偿须现实受领他种给付。但本案中，最高院判决明确将未现实受领时的情形也称为“代物清偿法律关系”，无疑是扩大了传统民法对该称谓的外延，也在一定程度上模糊了代物清偿与新债清偿的界限（关于代物清偿与新债清偿的区别，参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第301页）。
[28]依传统理解，代物清偿为实践性合同。实践性合同产生的不是当事人的给付义务，而只是先合同义务，违反它可构成缔约过失责任（参见崔建远主编：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第32页）。
[29]韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第330页。
出处:《交大法学》2013年第1期
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