[ 王雷 ]——(2013-6-17) / 已阅10520次
5、债权人有保全债权的必要
所谓保全债权的必要，是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。判断是否有保全的必要，一般是以债务人有无资力为标准，如果债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权实现，则不得行使代位权，而只能诉请法院予以强制执行。
但判断保全债权之必要与否，并不以债人有无资力为唯一标准，如果其债权之实现与债务人之资力并无直接关系，则即使债务人非无资力，债权人也可以为保全其债权，代位行使债务人的权利。为此，有学者主张，在不特定债权及金钱债权场合，应以债务人是否陷于无资力为判断标准;而在特定债权以及其他与债务人资力无关的债权情况下，则以有必要保全债权为全部条件。即以是否能够按照债的内容实现债权为标准进行判断，有无必要保全债权。
对特定债权适用代位权，会在理论上产生冲突，因为债的保全制度，其功能在保全责任财产，是所有债权人的共同担保，非为某一特定债权的利益而设，所以承认对特定债权的保全会发生动摇债权保全制度的立法基础的副作用。然而，代位权不同于撤销权，代位权仅是代位行使债务人的权利，无论对于债务人或者对于第三人而言，都是本来应有事态的重申，并不损害交易安全。而且确立特定债权的代位权制度，对于促进法律进步，发展公平正义的理念具有重要意义。既然如此，我们不应拘泥于理论自身的逻辑推演，而应重视现实生活的立法需求，以促进理论的完善和法律的进步。
二、债权人代位权的效力
债权人代位权的行使，会对债务人、债权人以及第三人产生不同的法律效力。
1、对债务人的效力
我国《合同法》对代位权行使的效果未作规定，债权人行使代位权后其效果归属于何人，不甚清楚。对此问题，存有争论，有人认为债权人辛辛苦苦向第三人行使代位权，其效果却归属于债务人，作为所有债权人的共同担保。对使代位权的债权人而言不公平，而且会使债权人丧失行使代位权的积极性，这一思想甚至影响了我国的司法解释，具体表现在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中的第300条上。该条规定，被执行人(即债务人)不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人(即债权人)的申请，通知该第三人向申请执行人(即债权人)履行债务。显然，根据这条司法解释的规定，债权人(申请执行人)可以从第三人为履行债务人的债权而为的给付中直接受偿。
我们认为，赋予债权人就第三人所为给付优先受偿权是不妥当的，因为代位权行使的目的在于保全债务人的责任财产，而债务人的财产则是所有债权人的共同担保，各个债权人不论是否行使代位权，都应依据债权平等原则，就债务的财产平等受偿，如果允许行使代位权的债权人优先受偿，则不符合债权的性质，也会损害其他债权人的利益。同时，也违背了债权人代位权制度的宗旨。
债权人行使代位权的效果应直接归属于债务人，第三人履行债务也应向债务人本人为之。如果债务人怠于受领，债权人可代位受领，但债权人不得以该受领物全部抵充清偿自已的债权或者优先受偿，而必须与其他债权人平等受偿。同时，债权人代位受领后，债务人仍有权向债权人请求交付所受领的财产。
债务人的权利经债权人行使后，债务人对其权利的处分是否受到影响，这在学理上存在两种主张：一是否定说。该说认为。既然代位权行使的效果归于债务人，债务人仍得处分其权利，但如其处分行为有损于债权，债权人则可再次行使撤销权;二是肯定说。该说认为，债权人行使代位权后，如果债务人的处分权不受限制，仍得抛弃、免除或者让与权权利，则代位权制度将失去其效用。笔者接受肯定说，并认为否定说纯粹为逻辑推演的结果，徒增司法之成本，且有阉割生活之嫌。
2、对债权人的效力
债权人行使代位权，不得超出债务人权利的范围，债权人也不得擅自处分债务人的权利，债权人不得请求第三人向自己履行给付义务。因为第三人对于债权人本无给付义务，债权人也没有受领清偿的权利。债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时，虽然可以代位受领，但受领的财产利益不得专供自己债权的清偿，也不得自行抵销自己与债务人的债务。如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权，需经债务人同意;在有多数债权人的情形下，则只能依强制执行程序受偿。
我国《合同法》第73条第二款规定，债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人负担。同时因为这笔必要费用，对于所有的债权人而言是共益费用，所以由此而形成的债权应优先于其他债权而受清偿。
3、对第三人的效力
债务人对于第三人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于第三人的法律地位及其利益均无影响。因此，凡第三人得对抗债务人的一切抗辩，如诉讼时效届满之抗辩、抵销之抗辩、同时履行之抗辩，均得用以对抗债权人。但此种抗辩仅以代位权行使之前所产生的为限。那么代位权行使以后或者行使通知债务人以后，第三人对于债务人才取得的抗辩权，能否以之对抗债权人呢?对此应区别不同情况对待：(1)代位权行使后，第三人因债务人的处分行为，取得对债务人的抗辩，不得以之对抗债权人，因为此时债务人已丧失了处分权;(2)第三人因对债务人为清偿而取得的债务消灭抗辩权，可以之对抗债权人。
第三人对于债权人的抗辩，则不得于债权人行使代位权时对抗债权人。债权人向第三人行使代位权须通知债务人，通知债务人，通知后第三人对债务人开始有抗辩权。
�。ㄗ髡叩ノ唬航帐∷耷ㄊ兴拊デ嗣穹ㄔ海�
总共2页 [1] 2
上一页
