[ 曾大鹏 ]——(2013-6-9) / 已阅26674次

　　在《法国民法典》起草之际，对于相邻关系问题，学者波蒂埃（Pothier）主张将其作为近邻义务加以规定，但学者多玛（Domat）则认为应依役权问题加以处理。由于民法典起草者们采纳了后者的见解，因此，《法国民法典》最终将近邻关系作为对于所有权予以限制的一种役权加以构成。[61]其实，对于相邻关系与地役权各自的立法观念和立法思想，《法国民法典》尚未有清晰的认识。正是由于立法“观念上的失当”，[62]进而形成了法国采取法定地役权立法模式的结果。无疑，这种立法技术及其相关的法学理论暴露出极大的弊端，它们根本不能反映和解释相邻关系立法的本质属性。[63]最为明显的表现就是，“由于现今法国民法典上的不可量物侵害责任是仅仅作为妨害源与被害地之间的距离加以把握，因此显示出法国古法与法国民法典乃有其相当大的历史局限性”。[64]
　　3.法定地役权说蕴涵的借鉴意义
　　不过，法定地役权说正确地指出了地役权制度的调整范围与相邻关系的范围有一定的重合，这对相邻关系与地役权分别立法模式具有重要的借鉴意义。当然，二者的范围不是包含与被包含的关系，而是交叉关系，或者说，二者的范围并非完全一致，而是部分一致的。[65]当相邻关系立法作为一种物权调整规范来进行规范配置时，相邻关系与地役权分别立法模式的制度优势在于，可以意定地役权的灵活性来弥补法定相邻关系的僵硬性，从而实现相邻关系规范与地役权规范的衔接与协调。常见的地役权的内容之一，即为排除相邻关系规定的适用，这属于通过邻人之间的约定而发生的调节，与通过法律的直接规定来调节相邻不动产的利用之间明显不同，前者在充分尊重当事人自由意志的基础上，更有利于促成对相邻不动产的最大限度的利用。[66]
　　从保证相邻关系规范与地役权规范之间的衔接与协调的要求出发，我国大陆《物权法》的相关规定似乎有所不足。这里试从建筑物役权的类型化和地役权登记的效力两方面进行分析：
　　第一，为保证相邻关系规范与地役权规范的衔接与协调，我国应认可建筑物役权。由于土地和建筑物是最为重要的不动产，并且我国理论上通常采取土地与建筑物的二元主义，所以，在不动产相邻关系的类型化之中，土地相邻关系和建筑物相邻关系是一组重要的分类。[67]我国《物权法》也认可了建筑物相邻关系，如第88条规定的相邻利用权的客体之一即为建筑物；第89条对通风、采光和日照的建筑物相邻关系单独作了规定；第90条规定的“不可量物侵害”的相邻关系以及第91条规定的危险防免的相邻关系都涉及建筑物。在区分土地相邻关系和建筑物相邻关系的基础上，所有权规范体系下的相邻关系规范的调整范围基本上是周延的。但是，当地役权规范只调节意定的土地相邻关系时，问题也就产生了。
　　依我国《物权法》第156条，供役地和需役地以不动产为限，似乎建筑物和土地之上均可设定地役权。但《物权法》第159条则明确将供役地限制为“土地”，这里明显存在立法上的前后不一致，由此也导致我国有的学者认为地役权仅以土地为客体，而不包括建筑物。[68]虽然地役权的客体通常是土地，不过，诸多立法例认可建筑物之上设定的地役权（此即可称为“建筑物役权”），如《法国民法典》第687条、[69]《德国民法典》第1021条和第1022条、《瑞士民法典》第675条、《意大利民法典》第1029条、《澳门民法典》第1434条、《俄罗斯民法典》第277条和《荷兰民法典》第71条，《奥地利民法典》第475、476条规定的房屋地役权则达12种之多。[70]而在日本、[71]我国台湾地区，[72]虽然其立法未明确承认地役权可以设定于建筑物之上，但理论学说和司法实践也认可建筑物役权的实际价值。当然，问题的关键恰恰在于，现实生活中存在对建筑物役权的客观需求，譬如为保持充分的光线而限制加高建筑物、不在一定范围或距离内修造建筑物等役权，实属常见，此类建筑物役权具有独立的意义，而缺乏建筑物役权会形成法律漏洞�？杉�，狭义地役权概念的客体仅指土地。而广义地役权概念中的“地”实为“不动产”，[73]它包括了建筑物役权。因此，针对我国《物权法》上建筑物役权的缺失现象，补救之道是依目的解释和扩大解释，将该法第159条的“土地”解释为“不动产”，以保证物权立法宗旨的一致性。
　　第二，为保证相邻关系规范与地役权规范的衔接与协调，我国应采取地役权登记生效主义。作为物权调整规范，我国《物权法》第七章的相邻关系规范设定了法定相邻关系的基本准则，据此当事人之间的权利义务依法律的规定直接产生。而意定相邻关系中当事人之间的权利义务关系，则在法定相邻关系的物权调整规范的基础上，可能构成为债权债务关系，也可能构成为物权关系，由此形成对相邻不动产的债权与物权的二元利用模式。对相邻不动产的利用，完善的民事法律制度应提供债权和物权的选择方式，以建立起债权利用权和用益物权的二元体系。其中意定相邻关系的债权模式，属于合同法的调整范围；意定相邻关系的物权模式，则属于物权法的调整范围。
　　从立法史的角度来观察，在物权法制定过程中，我国权威学者基本上都建议实行地役权登记生效主义。[74]但耐人寻味的是，官方的《物权法》（征求意见稿）（2002年1月28日）第181条从一开始就采取了登记对抗主义的立场，致使《物权法》第158条最终成了比较法上的特例。不无疑虑的是，《物权法》第158条所确认的地役权登记对抗主义，可能会使意定相邻关系的物权模式名存实亡。表面上看来，在地役权登记对抗主义之下，未登记的地役权仍然成其为物权。但是，当未登记的地役权只涉及相邻当事人，而与第三人无关时，其实此种地役权发生如同债权一般的内部效力，相邻关系是采取地役权模式抑或债权模式，没有实质差异。
　　另外，在地役权登记对抗主义之下，如果相邻当事人签订了地役权合同这种“物权合同”但没有进行登记，一旦涉及第三人，该第三人即应受此合同的约束。而在当事人以“债权合同”的方式约定与前述同样内容的相邻关系时，按照合同相对性原理，该第三人一般不受此“债权合同”的约束。这里所揭示出来的问题是：地役权合同也是合同，为何采用了一种不同于“债权合同”的名义而签订之，就对第三人具有了约束力？未登记的“物权合同”也能约束第三人，这是否突破了合同相对性原理？可见，地役权登记对抗主义将会模糊债权与物权的区隔功能，致使债权与物权的二元利用模式的界限混乱。同时，我国《物权法》第162条、第164～167条之规定表明，地役权具有从属性和不可分性，无论第三人善意与否，都对第三人具有绝对的对抗力，这是由地役权的物权属性所决定的，否则地役权将难以构造为真正的用益物权类型。这势必与第158条“未经登记，不得对抗善意第三人”的立场相矛盾。因此，为消解上述模糊、矛盾现象，我国应该采取各地通行的地役权登记生效主义。[75]
　�。ㄈ�）所有权扩张与限制说
　　对于相邻关系的本质，德国和日本学者一般坚持所有权扩张与限制说。[76]在我国大陆和台湾地区，所有权扩张与限制说亦为通说。[77]此说主要认为，相邻关系的实质是相邻不动产所有权或使用权的适当扩张或限制。一方面，权利人可要求邻人给予一定便利，此即为所有权的扩张；另一方面，权利人行使权利不得损害邻人的合法利益，或对相邻不动产的利用负有协助义务和容忍义务，此即为所有权的限制。由于此种扩张或限制为所有权的当然内容，所以，民法上关于相邻关系的规定，应置于所有权的规范体系之下。但在我国，所有权扩张与限制说遭到了法定地役权论者的激烈抨击。
　　1.为所有权扩张与限制说辩护
　　在法定地役权论者看来，德国法系的所有权扩张与限制说不是一个严谨的理论，因为，第一，所有权扩张与限制说不能完全解释所有相邻关系的内容，它只能解释相邻权；第二，所有权扩张与限制说和物权法的概念体系不相吻合，与所有权概念相冲突、矛盾；第三，所有权扩张与限制说不能准确解释相邻关系的客体，尽管关于相邻关系的客体存在三种不同的解释。[78]对这三个反驳所有权扩张与限制说的理由，笔者持不同意见，兹分析如下：
　　第一，所有权扩张与限制说能够解释全部的相邻关系。如前所述，法定地役权说主张，相邻关系的民法调整范围包括相邻权、所有权限制、物上请求权（或物权请求权）、疆界及标志物的共有。下文在分析相邻关系范围的这种四分法的同时，探讨所有权扩张与限制说的解释力的射程范围。
　　首先，相邻权作为法定的使用权，是所有权权能扩张与限制的典型表现形式。法定地役权论者也承认，所有权扩张与限制说能解释相邻权。
　　其次，法定地役权说中的“所有权限制”，相当于前文所述瑞士民法中与相邻权并列的权利：法定先买权、进入他人土地的权利以及为防卫的目的进入他人土地的权利。这里需要结合我国法律的实际情况来展开说明。我国由于实行土地公有制，土地所有权不进入私人交易领域，因此相邻关系立法中不可能确认法定先买权，邻人的法定先买权当然无从谈起。进入他人土地的权利，主要是指进入他人土地放牧牲畜，或者取回遗失于他人土地上的物品或动物的权利，对于放牧问题，我国法律虽然没有明文规定，但认可依据地方习惯而调整（《物权法》第85条）；对于取回问题，我国将其置于《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”（《物权法》第109～113条）而非第七章“相邻关系”中，以拾得人的返还义务而非失主的取回权的方式加以规定。为防卫的目的进入他人土地的权利，在我国体现在正当防卫和紧急避险制度之中，从而在侵权法中作为侵权责任的一种免责事由加以构造（《民法通则》第128、129条），也没有纳入到物权法上相邻关系的规范体系中。正如“所有权限制”这一相邻关系类型的称谓所显现的那样，所有权扩张与限制说能够对之提供合理化解释，但它在我国立法中的表现形式与域外的立法例有所不同而已。
　　再次，物权请求权是物权的�；し椒�，它最为直观的表现即为相邻权的救济权。物权法上的法定相邻关系设定了邻人之间权利义务的基本限度，当一方当事人行使权利逾越了界限或一方当事人履行义务未达标，则产生物权请求权来补救被破环的相邻关系，由此，此种物权请求权最终保障了所有权权能适度扩张或限制的实现�？杉�，所有权扩张与限制说也能够解释相邻关系中的物权请求权。
　　最后，对于相邻不动产的疆界、标志物问题，各地立法一般适用共有规则来处理。[79]然而，应该认识到的是：
　　第一，疆界及标志物的共有是所有权的特殊形式，这种共有关系实际上是毗邻不动产之上相邻关系的客观化、物质化，疆界及标志物的相邻共有构成了不动产相邻关系的物质表达与法律表达的统一，于此场合，相邻关系成为共有关系的基础关系；另一方面，关于疆界及标志物，除了配置共有规则之外，立法上还要规定设置疆界及标志物的请求权基础、请求权时效（《德国民法典》第924条、《澳门民法典》第1276条）、设置方式和设置距离等问题。所以，在疆界、标志物基础上形成的包括共有关系在内的相邻关系问题，都需要寻求所有权权能的适度扩张或限制这一基础理论才能得到合理解释。当然，我国《物权法》上欠缺疆界、标志物这方面的具体规定，实属一大疏漏。
　　第二，从所有权中派生出可以利用他人之物的权利，其中的法律逻辑是成立的。因为相邻权的产生是有条件、有限度的，它以相邻关系为事实基础，以法律的直接规定为依据。由此，行使相邻权而对自己的所有权形成的权能扩张，或对邻人的所有权造成的权能限制，均旨在适当调节相邻不动产的利用，完全无悖于所有权的概念。类似的情形是，所有权还可以因征用、征收而被限制、剥夺，我们并没有以征用、征收违反所有权概念的要求，而否定征用、征收的合理性，只是认为需要从制度上严格控制征用和征收的适用。同时，相邻权作为他物权，以邻人之物作为客体，但这并不等于即对邻人之物享有所有权；换言之，相邻权人的所有权权能经扩张后，并不等于其原有所有权的客体就扩及于邻人的不动产——对于这一点，法定地役权论者的误解甚深。
　　第三，法定地役权论者认为所有权扩张与限制论者对相邻关系的客体认识都不正确，故认定所有权扩张与限制说不严谨，但问题在于，相邻关系客体认识是否属于相邻关系本质认识的范畴？其实，对相邻关系的客体问题持何种观点，这同所有权扩张与限制说是无关的，客体认识与相邻关系本质认识之间没有因果逻辑关系。进一步的，关于相邻关系客体问题的不同认识本身是否正确（详见前文），也无从以之来说明相邻关系本质认识的正确性。在立法选择上，客体认识是一种解说，它无碍于相邻关系的体系位置；主张何种客体认识，即使该客体认识有所不妥，也不影响相邻关系在所有权规范体系或地役权规范体系之中加以规定。这是因为，首先，相邻关系的客体问题是形式、表面的，而相邻关系本质认识则涉及相邻关系内在的方面和实质，深究下去，即为所有权的内容。从民法理论上说，权利的客体与权利的内容是不同，二者之间不存在证成或证伪的逻辑关系。其次，从形式逻辑上说，甲对A命题主张a观点，同时对B命题主张b观点，而A、 B命题无关，显然乙不能以证伪a观点的方法来达到驳倒b观点的目的。所以，法定地役权论者对所有权扩张与限制说的驳斥，既不符合民法的客体理论，也不符合形式逻辑的要求，有偷换命题之嫌。
　　2.对所有权扩张与限制说的修正
　　虽然多数学者认为相邻关系的本质是“所有权的扩张与限制”，但也有的学者认为它是“所有权权能的扩张与限制”或者“所有权内容的扩张与限制”。[80]确切而言，第二种观点更为合理。在民法上，所有权的内容即为所有权的权能，[81]但所有权本身与所有权的权能或者内容有所不同。即使是被空洞化的“空虚所有权”也不失去其所有权之本体，[82]通过“举重以明轻”可知，所有权权能的适度调节是所有权的量变，而非所有权的质变。在相邻关系中，一方权能的限制即意味着另一方权能的扩张。所以，相邻关系的本质，实际上是一方积极使用权能的扩张与他方消极排他权能的限制，不妨对之全面而简洁地重新概括为“所有权权能变更说”。[83]总之，在所有权规范体系之中对相邻关系进行规范配置，既符合形式合理性，也符合实质合理性。[84] “所有权权能变更说”则对这种形式合理性和实质合理性提供了一种内外协调一致的理论解释。
　　相较于法定地役权说，所有权扩张与限制说更契合相邻关系的本质。但是，所有权扩张与限制说除了称谓上的瑕疵，诚如“真理与谬误只差毫厘，真理过一分就成了谬误”所言，在此说的基础上还存在两个过犹不及的不当认识。
　　在法定相邻关系中，对所有权的权能形成了一种法定限制。据此，有些学者认为，现代相邻关系的立法体现出所有权社会化、私法社会化的“趋势”。[85]以所有权社会化为代表的私法社会化现象，不但为外国学者所认可、鼓吹，[86]我国学者对此现象也大力评介。[87]
　　但是，当我们放弃大而化之的理论阐释，而着眼于具体规则的实践运用，就会发现，所有权社会化的本质是所有权个别权能的变更，法定相邻关系作为所有权的当然内容则是自罗马法以来一直存在的法律现象，[88]据此难以论证所谓的历史必然进程或历史发展趋势，只不过是法学理论的表述趋于精确化。[89]对此，德国法学家的观点颇为明确，“关于所有权具有义务的思考和关于所有权用益戒律的思考并非20世纪的特权”，“所有权的‘理念’（Idee des Eigentums）本身不能具有那些与‘社会的理念’（Idee der Gesellschaft）相矛盾的东西”。[90]
　　19世纪以前的相邻关系体现了私法的纯粹性，仅依民法规定就可以得到完全的调整，而无须公法的介入；但20世纪的福利国家开始以大量的行政法，如空气污染防治法、水污染防治法、噪声控制法、建筑标准法和城市计划法等来规范相邻关系，形成公的相邻法与私的相邻法交错的景象；而在现代社会，则已经形成了私法（民法、自治法）、公法（管制法）和自律法（区分所有权法、公寓法）三种相邻关系并存的复杂局面。[91]在行政法中规定公法相邻关系，当然无可厚非。但在民法中规定公法相邻关系，[92]致使属于私法范畴的相邻关系规范中掺入公法规范，恐为不妥。如前所述，我国《物权法》第89、90条实际上是行政法性质的行为禁制规范，更确切而言，它们是调整公共利益与个人利益之间关系的管理性禁止规范，[93]而没有直接调整平等主体之间的所有权权能变更的利益关系。倘若以这种公法规范作为私法相邻关系的裁判依据，完全可能引起不公正。值得注意的是，法国判例通常认为，当事人即使尊重行政规章，如获得行政许可、符合城市建设规划、按照要求操控飞机升降等行为，也不能当然免除其在私法相邻关系中作为加害人的民事责任。[94]在德国，私法相邻关系受到公法规范与公法行为的一定影响，但公法规范和私法规范在适用范围、救济方式等方面存在重大的差异。[95]而对于《物权法》第89条，我国有学者认为，“在现实生活中，可能出现建造建筑物并未违反国家及地方有关建筑规划的规定，或得到主管部门的许可，但却妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照的情况。对此，相邻建筑物权利人原则上不得向建造者主张相邻权”。[96]笔者认为，上述认识并不妥当，是否产生侵害相邻关系的民事责任，不应以公法规范作为当然的判断标准，而需要具体查明此种侵害是否逾越了所有权权能变更的适度范围，依据相邻关系的私法规范（如《物权法》第84条）作出判断；换言之，规定于私法中的相邻关系公法规范，不能当然发生所有权权能变更的私法效果。
　　三、结论
　　体系化的法学方法，要求相关的学术理论应满足起码的一致性（无矛盾性）及可验证性。[97]综合本文的分析，可以得出以下几点认识：
　　第一，相邻关系泛指以相邻不动产为媒介而发生的社会关系和法律关系，除了通常意义上的法定相邻关系，它还包括意定相邻关系。
　　第二，相邻权宜严格界定为相邻关系中使用他人之物的法定权利，它是法定相邻关系中的内容要素，不能以相邻权概念来定义、替代相邻关系概念。
　　第三，相邻关系与地役权不具有可比性。学界对此二者的比较，其实是以分别立法模式下的法定相邻权与意定地役权为基础而展开的。
　　第四，法定地役权说对相邻关系本质的解释，既不符合实质合理性也不符合形式合理性，并且，此说对所有权扩张与限制说的驳斥理由也难以成立。但是，法定地役权说的借鉴意义在于，为保证相邻关系规范与地役权规范之间的衔接与协调，我国应认可建筑物役权并采取地役权登记生效主义。
　　第五，准确而言，相邻关系的本质是所有权权能或内容的扩张与限制，宜将“所有权扩张与限制说”修正为“所有权权能变更说”。但是，一方面，相邻关系的这种本质，并不意味着所有权社会化是现代的法律现象或历史的发展趋势；另一方面，为维护私法的纯粹性，在私法中应尽量少设置相邻关系的公法规范，并且不宜以相邻关系的公法规范作为私法规范而直接适用。
　　第六，一言以蔽之，区分法定相邻关系与意定相邻关系、土地相邻关系与建筑物相邻关系、债权相邻关系与物权相邻关系、私法相邻关系与公法相邻关系的不同类型，有助于我们准确把握相邻关系的定义、本质及其立法宗旨。



注释:
本文系上海市第三期重点学科（S30902），2010年度华东政法大学科学研究项目（10HZK019）的科研成果。
[1]参见史浩明、张鹏：《地役权》，中国法制出版社2007年版，第115页。
[2]周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第9页。
[3]史浩明、张鹏：《地役权》，中国法制出版社2007年版，第93页。
[4]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第185页；江平主编：《物权法教程》，中国政法大学出版社2007年版，第133页；王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第643页。
[5]王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第644页以下。
[6]《日本民法典》也明确以“相邻关系”为法律标题。参见《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版，第48页。另外，为行文方便，本文中凡涉及民法典条文的，一般均只注明文献出处一次。
[7]丁�？。骸端�有权》，中国法制出版社2007年版，第191页。
[8]温世扬：《物权法要义》，法律出版社2007年版，第108页。
[9]参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第643页。
[10]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第185页。

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