[ 张朋朋 ]——(2013-6-3) / 已阅10664次
对于律师主动调查取证的问题，笔者认为，法院应尽量放宽许可的条件，降低审批的门槛。理由如下：一是从新刑诉法第48条证据的定义，我们可以看出，取证的主体已经不再局限于公权力机关。 律师、私人等只要取得的材料可以证明案件事实，均可以作为证据。二是新刑诉法第54条规定了“非法证据排除规则”，其目的是为了限制国家公权力的滥用，其限制对象是国家公权力机关，而非律师或私人。因此，对于律师向当事人取证问题，法院应持宽容的态度，即“除非侵害更大的法益、或造成更严重的后果”，应当许可律师取证。
另外，要严格落实最高院、最高检、公安部、国安部、司法部、全国人大法工委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第183条、第184条关于“庭前会议”的规定，以充分保障律师申请法院调查取证的权利及申请排除非法证据的权利。囿于当事人的不配合或取证能力不足，律师所取得的证据材料往往是有限的，当其以书面形式向法院详细说明申请调查或保全的对象和内容，并说明其必要性时，律师有权获得法院的及时答复，且法院不予调查或保全的情形可以成为上诉理由之一。法院决定进行调查或保全证据时，应当通知律师到场。此做法有利于调查人员积极地调查取证，也有利于提高调查取证的针对性。
3.谨慎适用追责条款
我国刑法第306条规定了辩护人妨碍作证罪，新刑诉法第42条规定了辩护人禁止行使的诉讼行为，新刑诉法第194条规定了诉讼参与人及旁听人员违反法庭秩序的处罚措施和程序。上述追责条款从实体和程序的角度对部分律师的不当行为予以制止。由于取证角度的不同，律师所取得的证人证言与控方所取得的证人证言有区别的情形是十分普遍的，因此，“威胁、引诱证人做伪证……”极易被控方所利用，作为其对诉讼对手追责的依据。另外，被追诉者的翻供行为和伪证是不同的两个概念，且翻供是被追诉者的自由或权利，是诉讼过程中常见的现象，法院不能因被追诉者的翻供行为而随意启动相关追责条款。
律师违反职业道德的行为应受到相应的处罚，但这并不意味着一律要用刑法来规范，司法行政机关和律师协会应发挥其应有的功能，通过成立诸如“律师职业道德委员会”、“律师惩戒委员会”等组织,负责对违纪律师的处理。对于确实构成犯罪的律师，法院应依法予以追究。另外，我国律师法第37条从适用对象、范围、限制等方面规定了律师的言论豁免权，但是规定的过分抽象、笼统，不具有实践操作性，以至于某地法院出现“当庭拘留辩护律师”的现象�；诖�，笔者建议对律师法规定的律师言论豁免权做广义的解释，即律师在尊重法庭、尊重对方当事人、证人、公诉人的前提下发表的口头或书面的言论不受法律追究，若律师违反规定进行侮辱、诽谤性发言，将承担纪律责任。即法庭向律协做出惩戒建议，要求律协予以处罚。
结语
尽管律师所提供的服务和技能可以有偿，但他们的人格和政治信念则不然；因为，他们每个人都是有个性的。当事人用金钱换来的忠诚是有限的，因为律师的职业人格中还有为公共事业作贡献的成份。江平先生曾经说过:“律师兴则法治兴”，我国法治的进程离不开律师队伍这一强大的法律群体。法治中国的建成，离不开法律职业共同体的每位成员的积极努力。
参考文献
1.陈瑞华著：《程序性制裁理论》，北京：中国法制出版社，2005年版。
2. 陈瑞华：《刑事辩护制度的实证考察》，北京：北京大学出版社，2005年版。
3.龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，北京：法律出版社，2005年版。
4.严军兴、侯坤：《我国辩护律师制度的问题与完善》，北京：中国方正出版社，2008年版。
5.陈效：“律师有效辩护理论探究——兼谈有效辩护理论在我国的探索”，载《河北公安警察职业学院学报》，2012年第12卷第1期。
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