[ 李世宇 ]——(2013-5-23) / 已阅13420次
因此，通过进一步分化审前程序、强调预审程序自身的逻辑运行，引导诉讼双方从“对抗”走向“对话”，从“为权力而斗争”转向“为权利而沟通”，倡导合作诉讼模式与“和谐主义诉讼模式”，是对“职权主义”和“当事人主义”诉讼模式的有益补充。[17]在这种理论的指引下，明确理喻之法、预正之道，在民事诉讼法中以专门章节系统地规定审前程序和预审程序的立法时机又已成熟。
三、完善民事预审程序的相关实务探索
笔者以为，各种预审形式都应遵循统一的逻辑思路，都应有统一的逻辑内涵。笔者结合所在法院的具体司法实践，做了一些简单的探索和尝试。
（一）预审程序的主持者及其职能
严格来讲，预审不是“审”，因此预审不应由法官主持。然而，这种理解过于机械了。日本、法国和德国规定，可以根据案件具体情况，由准备法官指挥预审或者由合议庭法官预审。而在预审制度比较发达的英美法系国家，预审也可以由庭审法官来主持。[18]
就我国而言，笔者认为，预审可以由庭审法官主持，也可以由法官助理或专门的预审法官主持。这方面应照顾到不同审级、不同地域法院的实际情况灵活掌握，不必拘泥。例如，最高法院和高级法院由于案件少、法官素质更高，其职能侧重于法律审，所以应强化人员分类管理，以专门的预审法官预审或者法官助理预审为原则；而中级法院、基层法院由于存在案多人少和地域差异的实际问题，人员分类改革的条件尚未完全成熟，因此预审法官既可以单独设置，也可以由庭审法官兼任。
笔者以为，我国民事预审法官的职责主要有：一是分流繁简案件；二是梳理、固定争点；三是筛选、固定证据；四是作必要调查、勘验现场、委托司法鉴定；五是庭前程序处理和安排诉讼进程；六是促成和解、庭前调解。
（二）预审的形式和载体
域外审前程序制度设计中，预审所采用的形式无外乎以下几种，即庭前听证、审前会议、预审庭等……德国将预审称为“初步审理”，使其有别于正审，法官可以经过初步审理做出最终判决。笔者以为，听证会这种形式行政色彩较浓，与司法的性质不甚吻合；审前会议又过于西式，与我国的司法传统差异较大；而“预审庭”（Preliminary Hearing）的形式更符合我国的实际。
“预审庭”开庭的方式应当灵活，不必每次都由书记员在场记录。预审法官可以先与当事人或其代理人交谈、沟通，然后视情况决定是否制作记录。为了设计《预审笔录》，笔者请美国巴尔的摩大学法学院教授Eric B. Easton帮助搜集一些美国的“审前会议笔录”，但得到这样的回复：“为了让法官和律师坦诚地交换看法，审前会议通常不制作笔录，因此一般不会有这种记录�！盵19]由此可见，即便在美国，预审也可不制作笔录。
对于预审结果的载体，英美国家一般选择“审前命令”的形式�！懊睢闭庵中问接胛夜乃痉ㄊ导拖质倒橄嗑嗌踉�，不易被法官及当事人接受。但如果采取制作“备忘录”的形式，又有失严肃性和权威性。经过实践，笔者认为，以笔录的形式固定预审成果更加符合我国的司法传统。具体设想是：在预审程序中制作《法庭审理笔录（预审）》或《民事预审笔录》；与之相对应，正审笔录则应称为《法庭审理笔录（正审）》或《民事正审笔录》。预审庭无需每次都制作记录，即便制作记录也不必逐字记录；也可以在数次预审庭的基础上形成一份预审笔录。出于对当事人诉权保障的考虑，在制作预审笔录时，应当核对当事人和其他诉讼参与人的身份，宣布预审人员和书记员的名单，询问当事人及其代理人是否申请回避。
（三）预审的内容
按照逻辑顺序，预审的内容主要有以下几方面：分流繁简案件，梳理争点，筛选、固定证据，庭前程序处理和安排诉讼进程，促成庭前和解、庭前调解。
1.分流繁简案件
诉讼案件的类型千差万别，如果将所有类型的案件都按普遍程序处理，必然造成诉讼资源的浪费。因此，预审的第一项功能就是分流繁简：把简单案件及时分流到简易程序中去；不能分流的，及时纳入普通程序进行预审。预审分流可以进行两次，第一次是书面筛选，就是根据起诉状的内容来判断案情难易；第二次筛选是言辞筛选，就是在“梳理争点”和“筛选、固定证据”的阶段，通过言辞置辩又会发现有些案件并不复杂，这时可以进行第二次繁简分流，在征得当事人同意的情况下将这些案件转回到简易程序中解决。经过两次繁简分流，完全可以消化一定数量的轻率诉讼，促成更多和解。
2.梳理、固定争点
法律规范要通过抽象的术语表达，而抽象意味着舍弃了个案事实中的差异，这与法官对个案的差异予以尊重和承认之间存在矛盾。法律的一般性与普遍性，给解决个案件带来了困难。[20]笔者在实践中发现，争点的梳理过程较为复杂，技术性更强。
（1）梳理、明确案件的性质和可能的法律争议
法律关系不清、法律争议不明将直接导致审理方向出现偏差，这是司法实践中的一个难点。经过长期的实践和摸索，笔者发现，要解决这个问题、保证审理思路清晰，关键是要把握“假定”和“翻译”这两个关键点。
“假定”就是首先假设诉辩双方主张的事实都成立�！胺搿本褪前阉弑缢接蒙钣镅员硎龅乃弑缰髡拧胺搿背伞胺ㄑ苑ㄓ铩�。翻译的过程中，应注意规范和严谨，尽可能用法律条文中的词汇或者规范的概念加以表述，以此明确诉辩观点所依据的法律基础，梳理出可能的法律关系，明确法律争议究竟在何处。例如在一起案件中，原告凭一张“借条”起诉被告，主张争议为民间借贷纠纷。被告虽认可“借条”的真实性，但辩称双方并无实际的现金交付行为。所谓的“借条”是双方在合伙清算后，分配合伙财产时应当支付原告的欠款。笔者按照以下的思路对法律争议进行梳理：首先假定原告主张的事实成立，则案件的法律关系应认定为“民间借贷纠纷”；其次假定被告主张的事实成立，则案件的法律关系应认定为“个人合伙纠纷”。把民间借贷抑或合伙纠纷这两种法律关系找出来，接下来梳理案件事实、开示和固定证据就有了明确的方向。
当然，法律争议和事实争议经常交织在一起的。例如，法定免责事由包含的具体事实是否存在，这是事实问题；而该具体事实是否包含在法定免责事实之内，又属于法律问题。这种情况下，应首先“假定”当事人主张的具体事实存在，然后把法律争议“翻译”为“该事实是否包含在法定免责事实的范围之内”。
（2）梳理无争议的诉讼请求、有争议的诉讼请求及具体的争议理由
梳理、确定案件性质和可能的法律争议之后，不能马上进行证据的开示和固定，而要先梳理诉讼请求：梳理出无争议的诉讼请求、有争议的诉讼请求和具体的争议理由。这一点在实践中经常被忽视。试想，如果法官对当事人争议事项的具体内容尚不清楚，就直接进行举证、质证，这种法庭调查会有头绪吗？
在梳理诉讼请求的阶段，预审法官不但要依次明确有无被告直接认可的诉讼请求及其数额，还应明确有争议诉讼请求的具体计算依据、答辩的具体理由，并加以固定。同时，预审法官还可以结合证据的情况，建议当事人以协商、自认的方式剔除、简化某些小额项目的请求。例如，在人身损害赔偿案件中，交通费、护理费、住院期间的伙食补助费以及误工费等诉讼请求，原告的证据一般不能支持其全部数额，这时可以建议原告放弃部分数额，换取被告的直接认可，促成双方协商确定最终的数额，从而达到简化诉求、简化调查内容的目的。例如，在一起案件中，原告主张交通费1000元，但只提交了800元的交通费单据，并且全部是出租车票。根据法律规定，出租车单据不能被全部认定，而被告只同意支付400元交通费。于是，法官建议原告放弃部分交通费数额，建议被告适当增加一些交通费数额。最终，双方同意确定交通费为500元，被告对这项减少后的诉讼请求直接认可。另外，原告还有50元的复印费的请求没有证据，法官也建议其放弃。于是，针对这两项请求就无需举证、质证，法庭调查的内容得到了简化。
（3）梳理、剔除无争议事实和归纳事实争议
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