[ 刘毅强 ]——(2013-5-23) / 已阅11856次
注释:
[1]参见《德国联邦政府债法现代化法草案立法理由书》[R]:Begruendung, BT-Drucks 14/6040, S. 125.
[2]在德国民法上，从给付义务称为“leistungsbezogene Nebenpflichte”，而附随义务称为“nicht leistungsbezogene Nebenpflichte”。从概念表述的不同便可窥见两者的区别。
[3]参见韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第107页。
[4]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学出版社1998年版，第102页。
[5]王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第166页。
[6]参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》（上），吉林大学出版社1999年版，第536页；韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第107-116页。
[7]在§ 323 Abs.1 BGB中也被称为“nicht vertragsgemaesse Leistung”.
[8]Vgl. Begruendung[R], BT-Drucks 14/6040 （14.5.2001），S. 141.
[9]其实，即便在德国民法理论界也有个别学者主张，侵害民法典第241条第2款所规定的附随义务，实则法典中第281条第1款以第323条第1款中所提及的“非以负担的方式履行给付”，进而主张法典中单独规定附随义务侵害下债权人可向债务人主张替代履行的损害赔偿和合同解除的第282条和第324条为多余。参见Vgl, Palandt/Grueneberg[M]§ 282 Rn 1, § 324 Rn 1; Huber,in: Huber/Faust[M], Schuldrechtsmodernisierung, Rn 5/15然后此种观点为多数学者所反对，认为法典中第282条和第324条与上述瑕疵履行的规范分别依照不同的原则来建立，其构成要件也不尽一致，因而有独立存在的必要。参见Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze （2009）[M]§ 324 Rn 12; MuenchKommBGB/Ernst[M]§ 282 Rn 2, § 324 Rn 2; Soergel/Gsell 13. Auflage, § 324 Rn 3.
[10]在没有特别说明的情况下，本文中的合同解除特指法定解除。
[11]参见卢湛：《德国民法专题研究》，法律出版社2008年版，第256、257页。
[12]前引[4]，韩世远文，第307页。
[13]Vgl. Staudinger/Otto/Schwarze [M]（2009）§324 Rn 2; Palandt/ Heinrichs[M]61. Auflage.§276 rn 124 ff.; Staudinger/Otto [M]（2001） § 326 aF Rn 13 u 198ff.
[14]前引[11]，卢湛文，第261页。
[15] Vgl. Soergel/Gsell [M]13. Auflage, § 324 Rn 2。持相同的观点的还有：Staudinger/Otto/Schwarze [M] （2009）§324 Rn 22;MuenchKommBGB/Ernst[M]§324 Rn 4。
[16]参照德国民法典第311条第2款。
[17]Vg1, Soergel/Gse11[M]13. Auflage, § 324 Rn 6.持相同的观点的还有：MuenchKommBGB/Ernst [M] § 324 Rn 6; Staudinger/Otto[M]（2004）§ 324 Rn 16; Bamberger/Roth/Grothe[M]§ 324 Rn 5。
[18]Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze[M]（2009）§ 324 Rn 16, 17持相同的观点的还有：Jauernig/Stadler[M]12. Auflage. §324 Rn 4。
[19]该要件的详细论述，请见本文第三部分。
[20]当然，或许会有人认为，以上案例中的情形，其损害的结果一致持续至合同有效成立之后，所以可以不必承认先合同义务侵害对合同解除的适用。但由于“侵害”行为毕竟发生于先合同义务期间，所以从严格意义上讲，承认先合同义务侵害对合同解除的适用更为准确。
[21]Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze[M]（2009）§ 324 Rn 41.
[22]与替代履行的损害赔偿相对应，参见德国民法典第280条第1款和第3款。
[23]Vgl, BT-Drucks 14/6040 （14.5.2001）[R], S 141.
[24]Vgl, MuenchKommBGB/Ernst[M]§ 324 Rn 8; Staudinger/Otto/Schwarze[M]（2009）§ 324 Rn 44; Palandt/Grueneberg[M]（2011）,§ 324 Rn 4；此外，也有一些德国学者进一步认为，督促（Abmahnung）是第324条适用的必要条件。参见vgl, Christoph Hirsch,Allgemeines Schuldrecht[M], 5.Auflage, Carl Heymanns Verlag, S .297; Jauernig/Stadler[M]12. Auflage. §324 Rn 5。
[25]这一法律精神被规定在德国民法典第314条第3款中。依据该款规定，继续性合同的终止权人（Der Berechtigte der Kuendi-gung）只能在知悉合同终止原因后的适当期间内通知终止（kuendigen）。
[26]Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze [M] （2009）§ 324 Rn 44; Soergel/Gsell [M] 13. Auflage, § 324 Rn 25; MuenchKommBGB/Ernst [M]§324 Rn 14.
[27]Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze[M]（2009）§ 324 Rn 44.
[28]参见Palandt/Grueneberg [M]（2011），§ 324 Rn 5; Erman/Westermann [M] 11. Auflage, Rn 324 Rn 8; Soergel/Gsell[M]13. Au-flage,§324 Rn 25; Staudinger/Otto/Schwarze[M]（2009）§ 324 Rn 38; MuenchKommBGB/Ernst[M]§ 324 Rn 14。
[29]Beschlussempfehlung Rechtsausschuss[R], BT-Drucks, 14/7052, S 192 f.
出处:《东方法学》2012年第3期
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