[ 蒋跃明 ]——(2013-4-22) / 已阅17630次
另一对是申请执行人实现法定债权与第三人实现约定占有权之间的权利义务关系；这是两种性质的权利相互对抗、且指向同一财产所产生的法律关系。由于第三人占有被执行人财产，使得申请执行人实现债权受到阻却，一方的权利就是他方的义务，双方之间的权利不能同时享有，义务也相互冲突，具有独享、排他和对抗性的特征：第三人若对被执行人财产享有占有的权利，申请执行人就不能享有占有该财产的权利，仅有尊重和维护其占有权的义务，而不能主张对该财产的直接执行。反之，第三人若不享有被执行人财产的占有权利，即其无权占有时，申请人就可通过代位本权人即被执行人行使返还占有物请求权来实现自己对被执行人的法定债权。此时，他不承担尊重和维护第三人占有权的义务；相反，是由第三人承担将该财产返还给被执行人的义务，以此来尊重和实现申请执行人对该财产请求受偿的权利。只是当第三人善意占有???即其误信为有占有的权利且无怀疑的占有时除外。
三、第三人占有被执行人财产的法律责任分析
关于第三人占有被执行人财产时的权利义务分析，直接指向其占有的该财产能否被执行；由此，可一般地确定第三人在执行中所应承担的法律责任，那就是：在第三人有权占有时，法院要保障其对被执行人财产占有的权利，而不能排除他对该财产的占有；同时，在不转移占有的条件下，可依法将属于被执行人的该财产所有权、及因第三人占有而使被执行人获得收益的那部分财产进行执行。只有在他无权占有情形下，申请人才可以主张对该财产的直接执行。因此，这种法律责任的确定，又可归结为区分和确认他对该财产的占有是有权占有还是无权占有，并遵循谁主张谁举证的原则，由法官来认定。
因为执行所依据的生效法律文书确定的权利义务，具有法定性、权威性、强制性和可实现性，所以，要对这种权利义务所指向的标的物设定占有的权利，须有更加严格的条件；否则，就难以在执行中便捷、有效地实现生效法律文书确定的当事人的合法权益。因此，确认第三人是有权占有还是无权占有，除了上述占有权的四个基本特征可资鉴定的标准外，在执行实践中，还应考虑以下几个因素：
(一)占有财产的第三人与被执行人有无主从隶属关系，且是否受其指示而占有。若他与被执行人有某种利害关系，如亲友、合伙人、股东、尤其是控股的大股东、以及被执行人作为公司或其他组织时的经理、董事等经营管理人员，或开办单位占有时，往往受其指示而以占有的形式事实上管领该财产，非属有权占有，实为占有辅助。故不因此而取得占有权利；此时，仍应以被执行人为占有人。
(二)占有的财产是否具有公示的效力，即占有的方法或手段是否具有合法性。对动产、不动产，其他财产权利的占有，有不同的占有公示的法律要求。倘使占有被执行人不动产及商标权、专利权等要求登记才有公示效力的财产，如承租房屋、使用商标或专利权等未经登记，就无占有的权利。假若占有未经登记或正在办理登记产权的被执行人不动产，即使被执行人对第三人占有无争议，不主张其所有权利，申请执行人仍可因被执行人怠于行使其权利而代位主张该财产的偿债请求权，以排除第三人对该财产的占有。这应通过设置执行异议之诉的程序来确认。
(三)占有的时间是否发生在法律文书生效之后。确认第三人占有被执行人财产是否合法有效，既从要有利于提高财产的利用率、发挥财产最大利用价值来衡量，又要增强制裁债务人恶意逃债、创建诚信机制的力度。因此，笔者认为，法律文书生效是第三人占有是否有效的分界线。占有发生在法律文书生效前，因债权债务尚未确定，不存在恶意逃债的前提，只要符合有权占有条件的，就应认定占有的合法有效。而发生在法律文书生效之后的占有，则不仅给人以被执行人的该财产不属于被执行人的错觉，造成执行不能，且存在恶意逃债的企图；即使符合有权占有的其他条件，也应认定无权占有。但此时应区分两种情况：一是第三人明知被执行人有生效法律文书确定的债务未履行，仍与其串通而形成占有的，应推定为恶意占有；可排除其占有的权利，直接执行被占有财产。二是第三人不知情时形成的善意占有，执行中，可向其发协助执行通知书，并让其选择是放弃占有、返还财产呢？还是保持占有、协助提取被执行人应得的占有收益。
(四)占有是否具有不为第三人自己利益的目的。第三人为自己的利益而占有他人财产、表明他有相对独立于所有人利益的占有人利益，符合占有的一般特征。而不为占有人利益的占有，那就只代表和实现被执行人利益。除了“学雷锋”，必是与被执行人具有从属关系、受被执行人指令的占有。其实质是占有辅助，故不属于有权占有。
(五)占有是否造成被执行人无财产可供执行的后果。理论上讲，被执行人所有的财产，除非已转让给他人；否则，即使被他人占有，都不应出现无财产可供执行的结果。因为，在第三人有权占有时，因被执行人仍享有该财产所有权、且有第三人有权占有而获得的收益，故可针对被执行人财产的所有权及其该收益进行执行；而在其无权占有情形下，第三人无占有的合法权利，可否定并排除其占有，直接执行该财产。但在执行实践中，应根据具体的占有情况和不同的案情，按照谁主张、谁举证，及过错责任原则来处理：对于有权占有，由第三人举证证明，可在不转移财产占有的条件下，就该财产的所有权、以及对第三人应支付给被执行人的收益来执行。对这种财产所有权的执行，可通过评估、拍卖或经申请人同意后按评估价折抵偿债；对被执行人从占有人处所得收益，可按协助执行义务人或第三人到期债权来执行。对于无权占有，一般应由申请人或被执行人举证证明，可对第三人无权占有的被执行人财产，采取更为直接的执行手段，责令第三人限期返还，并通过依法拍卖或变卖，向申请执行人清偿债务；或者，申请人以自己的名义代替被执行人行使返还被占有财产的代位请求权，通过执行异议之诉，申请对被第三人占有的该财产的执行。
综上所述，本文认为，被执行人的财产不会因为第三人的占有而造成执行不能；第三人占有被执行人财产，根据其有无占有的权利，确定其不同的权利义务，最终能以其财产所有权(可保持第三人有权占有)、及因占有财产而向被执行人创造的财产收益、或直接以所占有的该财产，来承担清偿被执行人债务的法律责任。
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