[ 沈岿 ]——(2013-4-22) / 已阅20614次
（六）法律规定的其他情形。立法意图与《国家赔偿法》第5 条第（三）项相同，旨在为未来立法明确刑事赔偿责任的例外情形预留空间。此处的法律当然也是狭义的，指向全国人大及其常委会制定的法律。
二、司法解释厘定的例外
刑事司法赔偿责任的例外情形，不仅仅在《国家赔偿法》之中得以明确规定，司法解释也予以厘定。
（一）管制、缓刑、剥夺政治权利管制。管制是我国主刑中最轻的一种刑罚， 在一定期限内， 犯罪分子不受关押，但自由受到一定限制。管制的期限是3 个月以上2 年以下，数罪并罚时，管制刑最高不能超过3 年。管制执行期间，服刑犯人应当遵守法律、行政法规，服从监督；未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；按照执行机关规定报告自己的活动情况；遵守执行机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。[19]
缓刑是对刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。在缓刑考验期限内，服刑犯人没有犯新罪，也未被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，也没有违反法律、行政法规或者公安部有关缓刑的监督管理规定的， 期满之后就可不再执行原判刑罚。在考验期内， 服刑犯人应当遵守法律、行政法规，服从监督；按照考察机关规定报告自己的活动情况；遵守考察机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居的，报经考察机关批准。[20]
剥夺政治权利是我国附加刑的一种，可独立适用，也可附加于主刑适用。剥夺的政治权利包括：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。在执行期间， 应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督。[21]
针对上述刑罚，《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第4 条规定：.根据赔偿法第26 条、第27 条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的， 国家不承担赔偿责任，但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。据此，管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚，都在刑事司法赔偿范围之外，即便服刑犯人依法再被改判无罪，国家也是免责的。最高人民法院之所以如此解释，从其措辞可以窥知�！豆遗獬シā罚�1994）第26 条、第27 条是侵犯人身自由和生命健康权的赔偿标准的规定，而管制、缓刑、剥夺政治权利等并没有以羁押的方式限制人身自由，也没有侵犯生命健康权，故这些刑�；蛐谭Ｖ葱写胧�， 不在国家应当承担赔偿责任的范围之内。只不过，由于服刑犯人最终在法律上被宣告无罪，那么，其在判决之前受到的羁押就是错误的，国家还是应予赔偿。
最高人民法院的解释有其道理。管制、缓刑、剥夺政治权利等就其本身而言，不会直接损害服刑犯人的财产，也不会直接损害服刑犯人的生命健康权， 或者直接剥夺人身自由。不过，有学者认为，这些刑罚虽然比有期徒刑、无期徒刑、死刑等刑罚轻，但也会在一定程度上限制服刑犯人的人身自由或者其他权利， 也会严重影响服刑犯人的声誉、社会地位等，甚至可能使其失去就业和升迁的机会，蒙受巨大的无形损失。因此，从类似情况类似处理的法治精神、督促司法机关正当行使权力、加强人权保障等角度出发，管制、缓刑、剥夺政治权利等刑罚给无罪者造成的损害，国家也应当给予赔偿。[22]
（二）取保候审。取保候审是指刑事司法机关依据被羁押的犯罪嫌疑人、被告人或其法定代理人、近亲属的申请， 在符合法定取保候审条件的情况下， 责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，以保证其不逃避或者不妨碍侦查、起诉和审判并随传随到的一种刑事强制措施。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不得离开所居住的市、县，在传讯的时候应当及时到案。[23]因此，取保候审并非剥夺人身自由的羁押，但对被取保候审人的人身自由也有一定的限制�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谌”：蛏笃诩涔也怀械Ｅ獬ピ鹑挝侍獾呐础罚ǎ�1998］赔他字第3 号）指出，取保候审期间人身自由虽受到部分限制，但实际上没有被羁押，根据国家赔偿法的有关规定，宣告无罪后，取保候审期间国家不承担赔偿责任。根据《刑事诉讼法》的规定，取保候审期间，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反相关规定的，有保证人而保证人未及时报告的，可对保证人处以�？�，已交纳保证金的，可以没收保证金；若没有违反相关规定，取保候审结束的时候，就蒧____应当退还保证金。实践中，刑事司法机关有可能出现借故不予退还保证金、违法没收保证金、违法对保证人处以�？畹壤挠弥叭ㄇ樾�。对于这些违法侵犯财产权的措施，《国家赔偿法》虽未明白写入刑事赔偿的范围，但可以解释和适用第18 条第（一）项的规定（违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的）或第26 条第（一）项的规定（处�？�、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产）。
当然，对于取保候审本身国家不负赔偿责任的规定，异议者仍然强调其虽非羁押但对公民权利（人身自由、名誉权、生产经营权利等）也会造成一定损害。由于被取保候审人未经执行机关批准不得离开所居住的市、县，这对那些生活、学习或工作涉及不同地区者产生重大的不利影响，故而，违法的取保候审措施，也应该考虑纳入刑事赔偿范围。[24]
（三）假释、保外就医。假释是对服刑犯人附条件地提前释放， 并在一定时期内保持继续执行未执行的部分刑罚的可能性。假释的附条件就是设立一定的考验期限，从而对假释犯人继续监督改造。有期徒刑的假释考验期，是没有执行完毕的刑期； 无期徒刑的假释考验期为10 年。被假释的服刑犯人应当遵守法律、行政法规，服从监督；按照监督机关规定报告自己的活动情况； 遵守监督机关关于会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居的，报经监督机关批准。[25]《最高人民法院赔偿委员会关于在假释期间国家不承担赔偿责任的批复》（［1997］ 赔他字第14号）指出：“对被判处有期徒刑、无期徒刑的被告人依法予以释放，属于附条件的提前释放，虽然人身自由受到一定限制，但实际未被羁押。因此，对孙赤兵在假释期间，国家不承担赔偿责任�！北Ｍ饩鸵绞羌嗤庵葱械囊恢�，被判处无期徒刑、有期徒刑或拘役的罪犯因患有严重疾病，经有关机关批准，可以取保在监外医治。保外就医是出于人道主义的考虑， 对确实有严重疾病需要在监外进行诊治的犯人，在刑期未满之前予以暂时释放，允许其就医治疗。保外就医的犯人， 由所在地公安机关进行日常性监督考察，若重新违法犯罪的，或者发现以非法手段骗取保外就医的，或者经治疗疾病痊愈或者病情基本好转的，就可以收监执行。[26]《最高人民法院赔偿委员会关于保外就医期间国家不承担赔偿责任的批复》（［1997］赔他字第10 号）指出：“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行中保外就医期间，虽然人身自由受到一定限制，但实际上未被羁押。因此，对赔偿请求人朱海在保外就医期间国家不承担赔偿责任�！�
三、其他有争议的例外
从《国家赔偿法》及相关司法解释既有的立场和逻辑出发，下列情形虽在当前仍然处于刑事赔偿范围之外，却也引起较多的争议。
（一）传唤、拘传。在我国，司法过程中的传唤[27]是指司法机关通知诉讼当事人、犯罪嫌疑人或其他法定相关人员（如法定代理人、证人）于指定时间、地点到案接受讯问或审判的一种措施。拘传就是指司法机关采取的强制犯罪嫌疑人、被告人或其他法定相关人员到案接受讯问或审判的一种强制措施。在刑事诉讼中，公安机关、人民检察院、人民法院传唤、拘传持续的时间不得超过12小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24 小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人， 应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。[28]
可见，刑事诉讼中的传唤、拘传对人身自由也有一定的限制，只是限制的强度不大，时间也比较短暂。新旧国家赔偿法都并未将传唤、拘传明确纳入刑事赔偿范围，也许正是因为考虑到这些措施对人身自由的损害有限。若刑事司法机关依照法律规定的条件、程序，对有关人员实行传唤或拘传，在法定时限内将其释放，而被传唤或拘传之人以人身自由受到限制、名誉受到影响等为由要求国家赔偿，那么，刑事司法机关可能难以承受这样的压力、无法进行有效的传唤工作。不过，这种担心隐含着一种误解，似乎将传唤、拘传措施纳入刑事赔偿范围，就意味着以无过错原则要求国家承担赔偿责任。其实，在司法实务中，合法的传唤或拘传，较少引起被传唤人或被拘传人的强烈不满，尽管这种传唤或拘传确实也会造成生活、工作上的些许不便。而真正值得关注的是滥用传唤或拘传权力的情形，主要表现为：出于不正当的目的或动机，对本不应当被传唤或拘传的人，任意传唤或拘传，使其蒙受不利影响；超时限传唤或拘传；以连续传唤、拘传的形式实施变相拘禁；在传唤、拘传过程中任意实施殴打、虐待等行为或使用武器、警械；在传唤、拘传过程中随意扣押、没收财产；等等。其中，有些情形可以由《国家赔偿法》第17 条第（四）项、第（五）项、第18条第（一）项覆盖。然而，像任意传唤或拘传、超时限传唤或拘传、以连续传唤或拘传的形式变相拘禁等，无法在《国家赔偿法》之中找到对应的、可适用的条款。对比之下，在民事诉讼、行政诉讼中，违法司法拘传造成损害的，可获国家赔偿；在行政管理领域实施违法的传唤、强制传唤，造成损害的，也可获国家赔偿。[29]因而，将刑事诉讼中的违法传唤或拘传单独排除在国家赔偿范围之外，既不利于�；す窈戏ㄈㄒ�，也不利于杜绝或减少滥用传唤或拘传权力的情形，更是不能实现同等情况同等对待的法治目标。
（二）监视居住。监视居住是刑事司法机关为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或者妨碍侦查、起诉和审判，责令其在规定期限内未经批准不得离开住处或者指定居所，并对其行动加以监视、控制的强制措施。监视居住最长不得超过6 个月。被监视居住人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；未经执行机关批准不得会见他人；在传讯的时候及时到案。[30]可见，监视居住的限制程度是介乎取保候审与逮捕之间的，较之取保候审，可自由行动的区域更小，会见他人的自由更加受限，但与取保候审一样，对被监视居住人并不构成羁押和对人身自由的完全剥夺。
新旧国家赔偿法以及相关的司法解释都未提及对违法监视居住造成损害的，国家是否应当承担赔偿责任。只是，由于监视居住与取保候审在性质、适用条件、程序、限制人身自由的程度等方面都极为接近，因而，依照《最高人民法院关于取保候审期间国家不承担赔偿责任问题的批复》（［1998］赔他字第3 号）的逻辑，监视居住也似乎是被排除在刑事赔偿范围之外的。
不过，实践中，司法机关违法实施监视居住、滥用监视居住权力的情形也是存在的。若对这些情形中的受害人，国家不予赔偿，一则对受害人不公，二则无法更有效地控制司法机关滥用监视居住权力。因此，同质疑取保候审的不可赔偿性一样，异议者以几乎相同的理由，批评国家赔偿法未将监视居住纳入刑事赔偿范围。[31]有些法院在审理涉及监视居住的国家赔偿请求案件中， 也会灵活地将违法监视居住解释为变相羁押等， 从而承认受害人可获得国家赔偿。[32]当然，即便认可国家赔偿法或司法解释未来应将违法监视居住或取保候审明确写入刑事赔偿范围的观点， 进一步， 国家是否应该对合法采取监视居住、取保候审措施后又解除强制措施情形下的犯罪嫌疑人、被告人给予赔偿，[33]这个问题仍值得研究。
（三）轻罪重判。轻罪重判并非法律术语，而是一个约定俗成的惯用语。它通常是指法院对当事人作出有罪判决并处以刑罚，该刑罚已经得到全部或部分执行后，经审判监督程序，法院认定原判有误，改判撤销部分刑�；蚣跚岵糠中谭５那樾�。在轻罪重判的情况下，服刑犯人的人身权和财产权都有可能遭受不当的损害。例如，就人身自由而言，原判有期徒刑10 年，后改判7 年，但改判生效时，刑罚已经执行了8 年；就财产权而言，原判罚金10 万元，后改判3 万元，但罚金10 万元已经执行。概括而言，轻罪重判致害的情形包括：本来不应被判处死刑但被判处死刑且已经执行、后又改判的；实际服刑期限超过后来改判的刑期的； 已经被执行的罚金或/和没收财产等超过后来改判应予执行的罚金或/和没收财产的数额的；等等。
轻罪重判与《国家赔偿法》中规定的依照审判监督程序再审改判无罪不同，前者的改判仍然是有罪，只不过罪名或/和刑罚有所变化， 而后者的改判就是无罪，刑罚自然也就失去合法基础。因此，轻罪重判致害应否赔偿问题，新旧国家赔偿法都未予明确。学理上通行的观点，皆质疑当前把此种情形下的损害排除在国家赔偿范围之外的做法。[34]有必要指出的是，实务中，若数罪并罚的判决经改判撤销其中部分罪名，相应刑罚失去合法基础，从而导致在形式上看原判刑罚总体重于改判刑罚的结果， 法院会将部分罪名的撤销解释为改判无罪的情形。[35]
（四）刑事诉讼中对妨害诉讼的强制措施。对妨害诉讼的强制措施是指法院针对实施妨害诉讼秩序行为、阻碍诉讼正常进行的当事人、诉讼代理人或其他诉讼参与人， 依法采取必要的强制措施， 以使审判和执行顺利进行。在民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼中，都有可能会出现妨害诉讼正常进行的情形， 法律也都明确授权法院在三类诉讼中可以采取相应的排除妨害的强制措施。根据《刑事诉讼法》（2012）第194 条的规定，刑事诉讼中对妨害诉讼的强制措施包括警告、强行带出法庭、�？詈途辛�。
新旧国家赔偿法都把法院在民事诉讼、行政诉讼中违法采取对妨害诉讼的强制措施， 纳入国家赔偿范围，但都未明确法院在刑事诉讼中违法采取此类措施，国家是否应予赔偿。由于国家赔偿法对刑事赔偿范围的肯定性列举是一个封闭式结构，故一般认为，刑事诉讼中对妨害诉讼的强制措施， 目前还在国家赔偿范围之外。然而，这样的制度安排明显不合理。民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼中对妨害诉讼的强制措施大同小异，其中，�？�、拘留分别涉及财产权和人身权，若违法实施，必定会造成损害。因此，应该按照同等情况同等对待的原则， 承认刑事诉讼中违法采取此类强制措施的可赔偿性。[36]
注释:
[1]为简洁起见，本文以下用伪证一词，涵盖《国家赔偿法》（2010）第19 条第（一）项所规定的虚伪供述以及伪造其他有罪证据。此外，在刑法学上，伪证概念本就以故意为主观要件，本文运用故意伪证主要是出于对国家赔偿法中明文规定故意的强调。
[2]参见皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》（修订本），中国法制出版社1996 年版，第166-167 页；房绍坤、丁乐超、苗生明：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社1998 年版，第214 页。
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