[ 魏振瀛 ]——(2013-4-10) / 已阅26828次
法、德两国债与责任关系的区别是法、德两国立法背景和理论根据不同决定的�！斗ü穹ǖ洹肥欠ü蟾锩牟�，它是在拿破仑的领导下制定的，从起草到颁布仅用了4年时间。拿破仑对法典的起草主要是政策性指导，基本不参与纯粹的法律论争，并认为法典的风格对于即使和他那样的非法律家也应当透明易懂。该法典是“经过深思熟虑吸收了长期历史发展的成果，并且在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼法、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物�！盵61]
1871年德意志帝国成立时，各邦已有自己的法律或法典，制定民法典主要是为了发展资本主义经济的需要，并通过民法典统一各邦的法制，以加强帝国在政治上的统一。德国统治者不要求迅速完成民法典的制定，而要求起草者细致地进行工作。立法者遵循的是19世纪后半期最终完成的潘德克顿法学�！兜鹿穹ǖ洹菲鸩葑芄不ǚ蚜�23年时间。这部法典是专家思维的产物，不是要用之于普通公民，在立法技术上注重高度抽象、概括，“《德国民法典》以概念的细密精确，用语严格准确著称�！盵62]
在债与责任的关系发展史上，《德国民法典》代表了一个时期的一种类型，即德国民法上的责任与债是结合关系。德国民法上的责任是损害赔偿。损害赔偿这个词有时是指损害赔偿义务，有时是指损害赔偿责任，有时是指损害赔偿之债。在德国民法上虽然债务与责任是两个概念，实际上二者并不严格区分。德国学者梅迪库斯说：“在现在，债务通常与责任联系在一起，人们可以将责任称为‘债务的影子’。在法律中以及其他场合，‘负责任’有时亦与‘负担债务’同义使用。这常常只是为了避免重复使用‘负担债务’。真实的没有债务的责任主要见于物权法，即见于在非为债务人所有的物上设定质权的情形�！盵63]我国民国时期的学者和现在的台湾地区学者持同样观点。有学者将债务与责任比作一个蜜橘，责任为其外皮，而债务则为其内实。[64]王泽鉴教授说：“现行法上债务与责任相互结合，原则上并属无限财产责任。申言之，负有债务者，于不履行时，即应以其全部财产负其责任；有债务即有责任�！盵65]林诚二教授指出：“就现代法律学观点而言，责任与债务之区别观念，在理论及实际上诚有其价值存在。然二者究竟如罗马法上之‘融合’关系，抑或为‘结合’关系？为达现代法律生活之实际需要，应认其为一种结合关系，而构成单一之债权关系”。[66]
在《德国民法典》中，责任一词仅在特定情况下使用，主要用于以下三类情况：一是涉及责任主体的特别规定。例如：社团对机关的责任（第31条）；合伙人的责任等。二是涉及责任要件或者特定条件下的责任。例如：过失责任（第276条）；迟延责任（第287条）；严格责任（第819条）等。三是一定范围的财产的责任，例如：共同财产的责任（第1438条）；主要受遗赠人的责任（第2187条）等。
德国民法将责任限于债的关系范畴，其他民事关系中实质上没有责任问题。
德国民法上债务与责任结合，其理论根据可以从四个方面说明：根据之一，责任是债务的担保。德国民法上的责任具体体现为损害赔偿，属于财产责任。债务一旦产生，就意味着债务人应以其财产为债务的担保。因此，有债务就有责任。将责任界定为债务的担保，其历史渊源于日耳法。
根据之二，学理上将债务分为完全债务与不完全债务。有责任的债务为完全债务，即在法律上具有完全效力的债务；无责任的债务（例如自然债务）为不完全债务，债务是否履行由债务人决定，法律不加干涉�！罢瘢⊿chuld）必须再加上责任（Haftung），方始可称为一个完全债务（eineVollschuld）�！盵67]完全的债务是常规，不完全债务是例外。完全债务与不完全债务的区分源于日耳曼法上的无责任之债务。
根据之三，债法是交易法�！兜鹿穹ǖ洹方秩ㄐ形肼蚵�、租赁等契约并列，注重其共性。有学者认为整体上各种债的标的都可以被概括置于抽象概念—商品之下，这对于所谓法定债之关系包括侵权也不例外。[68]其理论渊源是萨维尼关于债的“交易”性的观念。萨维尼指出：“债权的内容是对他人行为的局部支配。我们在整体上概括称之为‘交易’的那些事务就是以债权作为条件，并由债权所构成的�！盵69]我国台湾学者持同样观点，郑玉波教授指出：“债权多由于交易关系而产生，……。债权既由交易关系而生，则债法自属交易法”。[70]由于强调债的交易性，就把债务与责任的区别视为次要的问题，重视的是二者的相同性与结合性。
根据之四，私人自治理念。有学者指出，不仅合同，而且侵权行为以及其他法定债之关系都被理解为自我决定和私人自治的表现方式。[71]由于强调私人自治，发生了侵权行为也强调自我决定，重视的是债务与责任的共同性和结合性，而不是侵权行为的特殊性。
德国民法上债务与责任结合，二者的位置可以互换，这与《德国民法典》概念细密精确，用语严格准确的优点不协调。但是从民法整体上看，这样做是为了划清物权与债权的界限，可以说是以低层次的概念不准确服从于高层次的体系严谨。但是，从当今严格区分权利、义务与责任三个基本法律概念的观点来看，区分义务（债务）与责任，与区分物权与债权相比，前者是更高层次的区分，由此而论，德国民法违背了更高层次的法律概念的准确性与逻辑性。
六、债与责任关系的发展变化及中国民法上责任与债的分离
（一）债与责任关系发展变化的立法例
法、德两国关于债与责任的关系的规定，对各国民法都有重大影响，并有不同的发展变化，其中比较突出的共同点是，提升了责任在民法中的地位，例如：
1960年的《埃塞俄比亚民法典》第4编第13题第1节“因过犯所生责任”（相当于《德国民法典》上的侵权行为），规定颇为详细，共135条。
1964年的《苏俄民法典》第3编第19章的题目是违反债务的责任，并且在各种不同的债中规定违反各种债务的责任，形成了系统的违反债务的责任制度，突出了责任在债法中的地位；现行《俄罗斯联邦民法典》继受了这样的规定。
1966年的《葡萄牙民法典》也采取五编制，但结合其内容则“可以被视为德意志法系与拉丁法系结合的一次大胆的尝试”。[72]第2卷债法，第1编债之通则，其中第2章第5节的题目是民事责任，其内容大体上相当于德国民法上的侵权行为。
1975年的《阿尔及利亚民法典》第3章为损害行为，其内容相当于《德国民法典》上的侵权行为，分为3节，3节的题目均有“民事责任”字样。
1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）与后来颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），不仅严格区分债务与责任，而且在立法体系上将责任与债分离的，表现在：（1）民事权利、民事义务与民事责任是中国民法上的三个基本概念（债务是民事义务的一种）。义务（债务）与责任区别，二者的内涵不同，不能通用，位置不能互换。学理上认为，民事责任是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。[73]（2）责任的内涵和适用范围超出了债的范畴，称为民事责任，形成了责任与债相分离的民事责任体系�！睹穹ㄍㄔ颉返�6章专章规定民事责任�！逗贤ā纷茉虻�7章规定违约责任，分则各章的各种合同中的义务与责任也是鲜明地分离开的。2009年颁布的《侵权责任法》更是责任与债分离的显著标志。（3）违反民事义务的后果不限于损害赔偿，《民法通则》规定了10种主要的承担民事责任的方式。其中赔偿损失性质的责任方式可以准用债的一般规定，而停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任方式与债没有关系。从债务与责任关系的发展历史来说，笔者将中国民法上的债与责任的关系称为责任与债分离。
1990年的《朝鲜民法典》第4编为民事责任与民事时效制度。
1991年的《魁北克民法典》是魁北克的一部新民法典，该法典第5编为债，其中第1题为债的一般规定。第2题的第3章的题目是民事责任，分为3节：1．责任条件；2．某些免除责任的情形；3．责任分担。责任内容主要是侵权责任，对违约责任有一般性规定。
《魁北克民法典》关于民事责任的规定对其他国家产生了重大影响。1999年8月4日至7日，在秘鲁的阿雷基巴举行了“第二届国际民法大会：秘鲁和阿根廷民法典改革委员会聚会秘鲁民法典15年及其改革进程”。在这个会议上，阿根廷、玻利维亚、秘鲁和波多黎各的民法典改革委员会联合制定了一个“阿雷基巴纲领”，宣布，无论是制定新民法典还是修订已有民法典的签字国，都要遵守如下基本原则，其中第六项基本原则就是“建立相当于民事责任的制度”。[74]
1994年的《蒙古民法典》（新编本）第四编合同责任，第5编非合同责任。
1995年的《越南民法典》第3编民事义务和民事合同，第1章为总的规定，其中第3节的题目是民事责任。
（二）债与责任关系发展变化的理论根据
上述一些国家的立法例各有其社会背景与理论根据。从理论上看，反映了民法理念的发展变化。苏联学者在阐释民事责任时指出：“民事法律责任的实现都总是在保全法律关系的范围内进行，在受害人（债权人）和责任人之间引起特殊债的发生�！盵75]这段话说明，责任虽然属于债的范畴，但它不是一般的债，而是特殊的债，说明基于民事责任发生的债的性质不同于基于正常的债权债务关系发生的债，这是《苏俄民法典》规定违反债务的责任的理论依据。另外，苏联学者还指出，民法中的责任不限于违反债的责任，“在违反其他民事义务的情况下，也适用民事法律责任�！盵76]当今，俄罗斯的经典教科书《俄罗斯民法》指出：“应该强调的是，民事法律责任是民法总则的制度，一般及于各种民事法律关系。民事立法传统地把它规定为违反债的责任，并且多数情况下教科书亦步亦趋，然而民事法律责任却根本不能仅归结为违反债的责任�！盵77]并指出：“大多数现代教科书总是谈论民事法律责任，而不是违反债的责任，尽管论述债的一般原理的一编里会有一章论述违反债的责任�！盵78]
《葡萄牙民法典》对关于侵权行为的规定，不用侵权行为概念，而直接用民事责任概念，突出了侵权行为的民事责任性质。葡萄牙学者托平写的《民法总论》将民事责任作为民事法律体系的组成部分，他还专门讲了合同责任与非合同责任的区别，他指出：合同责任是基于侵犯债权或技术上之债而产生，是债务人因未履行债务而对债权人承担的责任。非合同责任，又称不法行为责任，是基于不遵守绝对权（物权，人格权）时应负的一般不作为义务而产生。这两种责任形式虽然在民事责任的基本点上有相同的法律规定，但两者的制度是有区别的。[79]
我国民法将责任与债分离，建立民事责任体系的主要理论根据在于：权利、义务和责任是法律的基本概念，同理，民事权利、民事义务和民事责任是民法的基本概念。民事责任与民事义务（债务）的性质不同，功能不同，拘束力不同。
提升民事责任在民的法中的地位，不是国家加强对民事关系的干预，责任不等于强制，应当区别民事责任与民事制裁。通常，责任人会自动承担民事责任，或者经权利人请求后承担民事责任，通过国家机关强制承担民事责任的是少数。建立民事责任体系不是否定民事权利的重要地位。我国民法应当以民事权利为本位，以民事法律关系为核心。前者是就民法的本质属性和基本任务而言，属于价值判断问题；后者是就民法规范结构而言，属于立法技术问题。民事权利、民事义务与民事责任是民法规范结构的基石。[80]将责任与债分离符合法律责任制度的发展趋势。采取多种民事责任方式，有利于充分�；じ髦置袷氯ㄒ�。再者，将责任与债分离，使债的财产属性更鲜明，从而使债法的内涵与结构更严谨，并且也会使物权与债权的界限更加清晰。[81]
七、启示与思考
（一）根据现有的世界历史资料，近现代民法上的债最早起源于古代西亚地区文明中买卖契约和借贷契约的欠物或者欠钱。担保制度和债奴制度（实质上的责任）从属于债务，没有债务，就没有责任。罗马法上的债的起源于私犯的罚金责任，不同于古代西亚地区文明和古代中国之债的起源，但是，盖尤斯的《法学阶梯》和优士丁尼的《法学阶梯》都突出了契约在债中的重要地位。罗马法创立的债的体系，是对私法的重大贡献。
从约公元前2113年至公元前1930年之间苏美尔法上的债的起源，到公元1896年《德国民法典》上债法的确立，关于债与债法的发展，可分为4个阶段：
第1阶段，从苏美尔法上债的起源，到中国西周时期。这个时期，债产生于借贷契约和买卖契约而形成的“欠钱”、“欠物”。
第2阶段，从罗马法上债的起源到到公元2世纪盖尤斯的《法学阶梯》问世。盖尤斯的《法学阶梯》初步形成了债的体系。
第3阶段，从盖尤斯的《法学阶梯》问世到《法国民法典》颁布�！斗ü穹ǖ洹方镉胝挚�，创立了债法的一种类型。
第4阶段，由《法国民法典》颁布到《德国民法典》颁布�！兜鹿穹ǖ洹方魑恢植撇ㄓ胛锶ǚú⒘�，创立了债法的另一种类型。
法、德两国的债法是世界民事立法历史经验的总结。债法的发展史说明，债法是财产法，是有别于物权法的一种财产法。自从知识产权成为重要的财产权以后，物权、知识产权和债成为财产权的三种基本类型。物权法和知识产权法主要调整财产归属关系，债法主要调整财产流转关系。在市场经济条件下，物权和知识产权通过市场交换，进行财产流转，从而形成债权债务关系。社会生产和再生产总是处于动态之中，因此，财产关系经常处于变动状态。一个民事主体的总财产包括资产和负债，债权属于资产，债务属于负债。在某个时间点上（例如某年某月某日一个企业的资产负债表上），资产减去负债，余额（总财产的价值）可能是正数，可能是零，也可能是负数，这足以证明债在财产中的重要地位。如果只讲合同是当事人之间的协议，而不懂得合同的基本内容是债权债务关系，就没有把握合同的本质。健全债法，调整好债权债务关系，对于�；っ袷轮魈宓牟撇�，维护社会经济秩序和发展市场经济具有重要意义。
（二）通过债法的发展史可以更清楚地认识债的性质。对于债的性质的认识，有个历史发展过程。罗马法将‘法锁’视为债的本质�！斗ü穹ǖ洹方娑ㄔ谌〉貌撇母髦址椒ㄒ槐�，说明该法突出反映债的财产属性。德国民法重视债的交易性质，重在债法与物权法的区别。这些不同的侧重点反映了时代、国情和法律观念的不同，各有其道理。
要全面认识债的性质，需要结合不同类型的债具体分析。按照传统民法理论，债的发生原因主要是契约、无因管理、不当得利和侵权行为，它们作为债具有共同性，但是进一步分析，各有不同的性质。自古至今“债的最重要的渊源是契约”。[82]基于契约产生的债属于动态性财产关系，是当事人一方向他方转移财产的关系。契约是商品交换的法律形式，说债法是交易法，因为债的最重要的渊源是契约。债的关系多由交易而生，但不是各种类型的债都是交易。例如，无因管理行为是为他人做好事，是行为人高尚道德的反映，如果将这种关系视为交易关系显然不确切。再如，侵权行为的实质是不法行为，如果将侵权行为之债视为交易关系就不妥当。再者，不履行契约、无因管理或者不当得利的债务，应当承担相应的责任，这些责任的性质也不同于债务。
笔者曾经指出：从实践上看，在责任关系形成以后，一般来说受害人不会立即请求法院对违约者或者侵权人采取强制措施，但也不排除在特定情况下，受害人立即请求法院采取强制措施，以便确保其受侵害的权利得以恢复。[83]前述《俄罗斯民法》一书的作者说：“如果合同义务履行适当，则不发生责任问题，反之便产生责任。而因损害产生的债则是另一种情形。在这里，债务产生于违反法律的事实。自该债务产生之时起责任也产生了。即此时可以对违法者实施制裁�！盵84]这里说的“实施制裁”不是指立即由国家机关采取制裁措施，该书主编苏哈诺夫指出：“在某些情况下，责任措施的适用也可以是自愿的，而不是借助于公权力�！盵85]当代一些国家提升了责任在民法中的地位，一些学者重视责任与债务的区别，其主要根据就在于责任与债务的性质不同。
另外，我国将侵权责任单独立法，规定多种侵权责任方式，只是债法结构的部分变动�！肚秩ㄔ鹑畏ā凡皇欠穸ǘ歉幼既返胤从痴牟撇灾�。侵权责任法主要是责任法，同时也是自由保障法。
根据不同类型债的共同性，借鉴苏联学者认为债法“调整经济流转关系”的观点，[86]可以说债法是财产流转法。既明确债的共同属性，又明确不同类型债的特殊性，才能根据不同情况，具体分析，正确适用法律，达到应有的法律效果。
（三）债与债法的历史发展说明，责任与债的关系经历了不同时代的发展变化，表现为五种形态：1）债务与责任联系；2）债务与责任融合；3）债务与责任区别；4）责任与债结合；5）责任与债分离。
债与责任关系的发展变化和法律义务与责任关系的发展变化既有联系，又有区别。西方学者对法律义务的分析相对匮乏。法律义务成为独立的概念和对它进行系统分析，始于近代，20世纪70年代以后研究逐渐深入。[87]债务是民事义务的一种，民事义务是法律义务的一种。债法上的责任是一种民事责任，民事责任是法律责任的一种。从历史发展看，债务概念早于法律义务概念，违反债的责任概念早于法律责任概念。
债与责任的发展历史和法律义务与法律责任的发展历史说明，民事责任与其他法律责任既有共性，也有特殊性。民事责任有其特定的内涵，例如：结果责任、过错责任、无过错责任；公平责任（衡平责任）；无限责任、有限责任；按份责任、连带责任，以及责任契约[88]等。民事责任需要国家的强制力为后盾，但不是都需要国家直接干预。应当区分公法责任与私法责任，[89]不宜用法律责任的“强制”这一共同性否定民事责任的特殊性。
（四）从改革开放开始，我国民事立法在以往30年民法虚无主义的基础上艰难起步，发生了天翻地覆的变化，其中的一条经验是：汲取历史的经验教训，借鉴外国的先进立法，走自己的路�！熬筛母锟藕笕嗄炅⒎ɑ�、司法实务部门以及民法学界的共同努力，在中国业已颁行的一系列重要的民事法律中，已经孕育出了有资格被称为‘中国元素’的诸多民事法律制度”。[90]民事责任制度是“中国元素”的民事法律制度之一。学者对于中国元素的民事法律制度评说不一。当前我国的民法理论处于趋同而又争鸣的时期，是从争鸣向更高层次统一的发展时期。
“将拿破仑法典视为法国文化之精华的法国人，宁肯对法典修修补补，也决不愿意破坏拿破仑法典原有的风貌�！盵91]“尽管社会和经济情况发生了很大变化，但《德国民法典》总体上仍然基本保持着80年前的外观�！兜鹿穹ǖ洹泛汀斗ü穹ǖ洹芬谎�，其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官外衣，以致于人们现在已经不再能够从法典条文的单纯阅读中简单地领悟现行实际法律�！盵92]中国没有《法国民法典》和《德国民法典》那样的民法文化史；反过来说，中国人也没有像法国人和德国人那样有保持民法典原貌的负担。我们应当继续借鉴外国的做法，总结自己的经验，在理论上和立法上进一步完善责任与债的关系，推进我国民法文化的发展。
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