[ 黄燕 ]——(2013-4-9) / 已阅18351次
3．债务人的行为对债权人的到期债权造成了损害
在认定“造成损害”上，存在着不同的观点。一种主张认为，对债权人造成损害是指债权人造成现实的损害，导致债权人应该增加的财产没有增加。即强调损害的实质性[5]。另一种主张认为，对债权人造成损害，是指债务人对债权人造成了迟延履行，此行为使得债权人的债权有无法实现的可能。即强调损害的可能性[6]。
笔者认为，关于“对债权人造成的损害”应做第二种解释，代位权的制度本身就是为了保全债权人的合法权益，如果对此作出较严格的解释，要求提供具体的，实质的损害才能行使代位权的话，这对债权人代位权的障碍，显然不利于对债权人权益的�；�，不符合代位权制度的目的。
4．债务人的债权不是专属于债务人自身的债权
《合同法解释（一）》第十一条规定：“债务人的债权不是专属于债务人自身的债权�！钡谑豕娑ǎ骸昂贤ǖ谄呤醯谝豢罟娑ǖ淖ㄊ粲谡袢俗陨淼恼�，是指基于抚养关系，扶养关系，赡养关系，继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利�！币馕蹲抛魑蝗ǹ吞宓娜ɡ�，不但仅仅限于债务人对次债务人所享有的债权，而且必须是非专属于债务人自身的债权。
笔者认为，作出此规定既使得代位权标的清晰，也便于了司法实践中的操作，简单而确定。试想，如果债务人对次债务人享有的债权是以物的交付、提供劳务为标的的非金钱给付，必将导致诉讼的烦琐，具体操作上的困难，甚至出现给付不能的情况[7]。
三、代位权的行使
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在代位权诉讼中，把代位权债权人列为原告，次债务人列为被告，这基本已形成共识。根据代位权的概念可以知道，代位权是债权人以自己的名义向次债务人行使的权利。因此，代位权债权人应是代位权的原告。同时，在符合法律规定的条件下，债务人的各个债权人均可行使代位权。但是债务人在此代位权诉讼中处于什么地位？众说纷纭。笔者赞同，应把债务人列为无独立请求权第三人为宜。
首先，根据《合同法解释》第十六条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人�！币丫魅�，债务人在诉讼中处于的既不是原告也不是被告，而是第三人的诉讼地位。
其次，债务人对诉讼标的的确有独立请求权。但是，要指出的是，债权人提起代位权诉讼后，债务人的诉讼实施权应当受到限制。正由于债务人怠于行使到期债权，代位权债权人才提起代位权诉讼。也就是说，在代位权诉讼中债务人处于被动的地位，并没有积极介入诉讼，不符合“有独立请求权第三人，其是主动要求参加诉讼维护自己的合法权益”的概念。
再次，试想如果债务人处于有独立请求权第三人的诉讼地位，那么，在代位权诉讼中他就能够同时也行使对次债务人的请求权，这样一来，不仅损害次债务人的利益，也可能使代位权制度形同虚设。
最后，债务人若是有独立请求权第三人，那么对债务人来说，无论债权人胜诉或自己的债务人即次债务人胜诉，都是对自己民事权益的侵犯。在代位权案件中，作为有独立请求权第三人的债务人就有权将债权人和次债务人作为共同被告提起新的诉讼。而债权人行使代位权，本来是作为原告的，是由于债务人怠于行使权利使其利益受损而提起的诉讼，但由于提起代位权诉讼后，有独立请求权第三人提起的新的诉讼，竟又成了自己债务的被告，这样一来是荒唐的[8]。
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从不同国家的立法来看，代位权主要为诉讼方式和径行方式。同时，把采取诉讼方式与径行方式并存的方式划为双轨模式，把只能采取诉讼方式的归为单轨模式。
1．双轨模式即规定诉讼方式和迳行方式并举，债权可以选择两种方式中的任意一种行使代位权。也可以先采用迳行方式直接向次债务人主张债务人的权利，如果无效后再采取诉讼方式。这种模式便于操作，并能更好地实现保全债权的目的，且可以减少诉讼，较为符合经济原则，被多数国家和地区采用。如法国，日本，我国台湾地区都采取此模式。
2．单轨制模式即只允许以诉讼方式行使代位权。根据我国《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外�！笨芍夜扇〉氖堑ス炷Ｊ�。
笔者赞成采用双轨制模式。理由是，如果代位权债权人能径行向次债务人主张权利的话，就没有必要诉至法院。债权人迳行向次债务人主张债务人的权利后，次债务人向债务人履行了义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的连环债、三角债随之解决，符合我国引入代位权制度的初衷。明确迳行方式和诉讼方式可以由当事人选择，为当事人权利实现提供更多的途径，更好地实现保全债权的目的。
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代位权行使的范围，应以保全债权的必要范围为限。学界存在两种观点。一种观点认为代位权形式的范围是以全体债权人的债权为限。另一种观点认为是指以行使代位权的债权人的债权为限。
笔者赞同，在必要的范围内，债权人可以代位行使全体债权人的债权。但如果对一项债权行使代位权已足以保全债权的，债权人不得再代为行使债务人的其他权利。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过必要范围的，对超过部分不予支持。
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代位权诉讼涉及债权人，债务人以及次债务人，关系相对复杂。因此，明确举证责任是必要的。各方当事人仍应该遵循“谁主张，谁举证”的一般原则。
1．代位权债权人在诉讼中处于原告的地位，因此需要就其主张行使代位权的诉讼主张承担举证责任。
2．债务人对债权人主张其行使债权的抗辩事由负举证责任，对其与次债务人的债权债务关系的有关情况负诚实协助的证明责任。
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