[ 张工 ]——(2024-3-5) / 已阅24014次
主张将执行中的拍卖一律委托拍卖行实施的观点主要基于下列理由：其一，法院自行拍卖往往容易受到利益驱动的影响。其二，法院的主要精力应放在司法工作方面，而拍卖是一种商务经营活动，法院不应直接参与其中。其三，无论将拍卖视为何种性质，都不能不承认其中有着浓厚的商业气息，这种气息与法院的性质不相协调。由执行人员充当拍卖人，将执行法院作为拍卖场所，有失法院的尊严。其四，拍卖有很强的专业性、技术性，需要具备拍卖的专业知识和丰富的实践经验，要求执行人员充当拍卖师的角色总有点勉为其难，拍卖效果也不一定好。其五，法院主持拍卖过程中如果出现违法现象如何追究也是一大难题。因为如果把拍卖视为一种交易行为的话，法院无疑是交易的一方当事人，一旦拍卖过程中发生纠纷，竞卖人只能将法院作为被告起诉，这实际上又很难让法院承担责任。其六，已过多年的发展，我国目前的拍卖业已相当发达，完全可以适应法院强制拍卖的需要。而且，我国目前关于法院强制拍卖的法律规定尚未出台，法院自行拍卖并无法律规定可供遵循，拍卖法实施后，有关拍卖活动包括执行中的拍卖活动自然应该由拍卖法来调整。
笔者认为，上述理由并不足以成为否定法院直接实施拍卖的根据。第一，拍卖企业与法院两相比较，前者是纯粹的盈利机构，如果说容易受利益驱动的影响，拍卖企业应该比法院有过之而无不及。由法院的中立性和非盈利性所决定，由其主持拍卖，应该更能够超然于当事人双方的利益之外，更有利于防止受到利益驱动的影响。实际上，《执行规定》之所以强调拍卖须委托拍卖机构主持，在很大程度上是出于对前几年法院在变价过程中随意性过大的担心，是出于对法院在执行过程中有可能滥用权力谋求私利的惕怵之情。但将拍卖一律委托拍卖机构主持就能够有效防止利益驱动吗？似乎很难这么说，因为在这种机制下，法院执行案件无疑是拍卖企业相当重要的一项业务来源，执行人员与当地的拍卖企业之间难免会形成一种经常性的业务联系，这种联系中也完全有可能形成某种相互利用的利益关系。如果说在法院自行拍卖中可能会存在利益驱动的话，委托拍卖同样会存在利益驱动�！吨葱泄娑ā肥凳┘改昀吹那榭鲇Φ笨梢猿浞炙得髡庖坏�。我们认为，从立法上看，我国前几年在法院拍卖过程中存在的主要问题并不在于法院自行主持拍卖，而在于法院拍卖缺乏相应的法律规范。所以，问题的解决不应寄托于委托拍卖，而应着眼于如何对法院拍卖的程序进行规范和完善。
第二，如前所述，在金钱债权的执行中，只有经过变价才有可能将查封物变换为金钱，从而使债权得到实现。拍卖作为一种重要的变价方式，是整个执行过程中的一个重要环节，拍卖效果的好坏将直接影响到各方当事人的利益，应该是执行人员着力做好的一项重要工作，何以说执行法院不应在拍卖上花费过多的精力呢?拍卖同查封一样，是执行程序中的一项重要的执行措施，法院拍卖的权力来源于国家所固有的强制执行权，拍卖本质上是一种执行行为，这种执行行为虽然可以民法上的拍卖来评价，但二者在性质上判然有别，自然不能将法院拍卖定位于一般的交易活动甚至商务活动而否定其合理性。而且，拍卖本身就是一种程序性极强的活动，在法院设立拍卖场所由执行人员主持拍卖活动，不但不会有失法院的尊严，正可以在社会公众面前展示法院的公正形象,树立法院的权威，强化生效法律文书必须执行的观念和意识。
第三，拍卖固然是一项专业性、技术性很强的活动，由专门的拍卖企业主持拍卖有利于拍卖取得比较好的效果，但这并不意味着每一次拍卖都必须由专业拍卖师来主持。事实上，对于那些一般性的拍卖，执行人员完全可以胜任，如果不区分案件的具体情况而一律实行委托拍卖难免过于绝对化。而且，正如我们在上文所一再指出的，执行中的拍卖与民法上的拍卖在很多方面存在差别，民法上的拍卖是一个独立的交易过程，而执行中的拍卖却与整个案件的执行密不可分，比较而言，执行程序中的拍卖作为执行程序中的一个阶段，可能会涉及到更多、更为复杂的法律关系，在很多情况下由既熟悉案情，又具备专门法律知识的执行人员来实施可能会取得更好的效果。我国台湾地区正是考虑到不动产的价值通常比较大，可能涉及到的法律关系也比较复杂，所以对不动产的拍卖禁止委托其他机构主持。此外，从一些国家如日本来看，执行实务中运用比较多的不动产拍卖方式并非公开的竟价拍卖，而是期间投标、期日投标等方式，这种方式无须要求拍卖人员必须具备公开竞价中的某些技术性、经验性极强的技能，在这种情况下，对执行人员不能胜任拍卖活动的担心也将成为多余。
第四，我国虽然有专门的拍卖法，但拍卖法明确规定其适用范围仅限于拍卖企业所进行的拍卖活动，法院拍卖既然不同于拍卖企业所实施的拍卖，自然也无适用拍卖法的余地。当然，在我国目前强制拍卖的程序规则欠缺的情况下，强制拍卖在一定程度上参考、借鉴拍卖法的程序规则有一定的积极意义，但参考并不等于要受其制约，更不能得出必须一律委托拍卖机构实施拍卖的结论。
综上，本文不主张将执行程序中的拍卖一律委托给拍卖机构实施。根据我国的实际情况，本文认为比较可行的做法应该是，原则上保留执行法院直接实施拍卖的权力，同时规定执行法院可以根据案件的具体情况决定是否委托拍卖。因为拍卖直接涉及到双方当事人的利益，所以，当事人双方应有权选择由执行法院或拍卖企业实施拍卖，当事人的申请有理的，执行法院应予准许。
我们主张拍卖原则上应由执行法院实施，除了上面提及的理由外，还有很重要的一个原因是出于费用方面的考虑。无庸讳言，最理想的拍卖方式应该是那种既能使债权人的债权得到最大程度满足，同时又能使债务人的利益受到最小的损害的拍卖。法院自行拍卖与委托拍卖相比，前者不存在佣金问题，而在后者，拍卖企业必然要收取相当比例的佣金，这对于那些本来就难以从拍卖价金中得到清偿因债权人来说无疑增加了债权实现的难度，对债务人而言无疑也增加了额外的负担。从某种意义上说，委托拍卖实际上是将“一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会”。就此而言，委托拍卖反而不利于债权人债权的实现，也不利于维护债务人的利益。这也说明，执行程序中一概委托拍卖的做法并非最佳选择。当然，由法院直接实施拍卖也会出现一系列问题，这些问题的解决，有待于强制执行法对强制拍卖的程序作出完善的规定，更有待于执行人员整体素质的全面提升。
2．拍卖的实施
拍卖是利用多数应买人公开报价竞争的方式，而将拍卖物卖于出价最高的应买人。拍卖开始后，各应买人公开竞争出价。应买人出价后，在合理期间内如果没有其他应买人再出更高价格的，该价格即视为最高出价。最高价的确定关系重大，为避免发生争议，在拍卖人将应买人的出价作为最高价拍定之前，有必要践行一定的程序。如《德国民事诉讼法》第817条第1款规定，在拍定之前，拍卖人应就应买人所出的最高价报价三次，报价三次后仍没有更高出价的，才能拍定。拍定是拍卖人对应买人的应买为承诺的意思表示，拍定的表示方式，依各国的通行做法，一般为击槌、拍板等，如果事先有约定的，也可以依约定方式表示。
查封、拍卖都是在债务人不主动履行债务的情况下不得已而采取的执行措施，因此，债务人在拍定之前主动提出现款要求清偿债务的，执行法院应予以准许，但债务人应承担拍卖所支出的有关费用。
在定有底价的拍卖中，如果应买人所出的最高价低于底价的，拍卖人不能为拍定的意思表示。当然，当事人对自己的实体权利底价的出价，债权人和债务人双方均同意接受的，拍卖人也可以为拍定在因应买人出价低于底价而不能拍定的情况下，如果债权人愿意以底价承受的，执行机关应交其承受，以标的物折价抵偿债务。在无底价的拍卖中，拍卖价格则有很大的任意性，为避免拍卖价格过分低于标的物的实际价值，损害当事人的利益，有必要对拍卖的成交价格作适当的限制。比如，依台湾地区《强制执行法》的规定，在未预定底价的动产拍卖中，如果债权人或债务人认为应买人所出的最高价不足而为反对的表示时，拍卖人不能为拍定。如果执行人员认为应买人所出的最高价于标的物的实际价值显然不相当的，也可以不为拍定。所以，即使标的物事先未确定底价，因为有这种制度设计，仍能达到与预定底价相同的效果。
拍卖物经拍卖不能拍定债权人又未承受的，执行机关可以另定期日再行拍卖。再行拍卖是在第一次拍卖未获结果的情况下所做的又一次努力，可以视为原拍卖的续行。依我国台湾地区的做法，再行拍卖因动产和不动产而有所不同。动产的再行拍卖，应买人的最高出价只要达到底价的二分之一，即可以为拍定。在未定底价的动产的拍卖中，依通常的标准估计，只要应买人的最高出价与标的物的正常价值之间的差距不过分悬殊的，也可以为拍定。当然，再行拍卖中最终是否为拍定’，应由执行人员综合考虑案件各方面的具体情况决定。经再行拍卖仍不能拍定或拍卖物自始即无人应买无法拍定的，说明通过变价的方式清偿债务明显存在困难，在这种情况下，执行法院应将拍卖的动产作价交债权人承受，以实物折抵债务。执行法院在作价时应公平�；さ笔氯怂降睦�，一般来说，对已经确定了底价的标购物，作价不易低于底价的二分之一；未定底价的，应在征求当事人双方意见的基础上，依公平原则及标的物的实际情况确定一个合理的价格。债权人对执行法院的上述处理方式不予接受的，执行法院不能强迫其接受。执行程序本身也是一种稀缺资源，执行法院在对动产经过两次拍卖后仍无法卖出，债权人又不愿承受的，为避免社会财富的无谓浪费，执行法院应撤销对拍卖物的查封，将其返还债务人。当然，因情况变化，拍卖物以后有可能卖得相当价金的，债权人仍可以申请法院对之进行查封、拍卖。另一方面，债权人在债权满足之前，自然也可以对新发现的债务人的其他财产申请强制执行。
三、执行中的变价与拍卖优先原则
(一)变价
金钱债权执行的目的系以债务人财产中内在的金钱价值满足债权。查封旨在对债务人的财产予以保全，确保其中的金钱价值。但债权要真正得到实现，通常尚须于查封之后通过变价程序，将查封标的物进一步变换为金钱。所以，在典型的金钱债权的执行程序中，变价是继查封之后又一重要的执行措施。
变价又称换价，是指在为清偿金钱债权的执行程序中，执行机关将查封的标的物依一定的方法或程序变换为金钱。变价是关于金钱债权执行程序中第二阶段的执行措施。纵览大陆法系各国的规定，执行程序中的变价方式主要有两种，一种是拍卖，另一种是变卖，作为强制执行程序中另一种变价措施，变卖则是指对查封的标的物不经过拍卖程序，而依市价或相当的价格直接卖出，以实现财产的变价。
（二）拍卖优先原则
所谓拍卖优先原则，是指在执行程序中，执行机关应首先选择拍卖的方法进行变价，只有在法律有特别规定时，才能采用其他的变价方法。
拍卖具有公开、公平竞争等特点，在强制执行程序中欲实现变价财产的最高价值，需科学运用商品经济三大规律即价值规律、供求规律和竞争规律，而拍卖则能集中体现这三大规律，拍卖品受到了市场的检验，使价格和价值趋于一致。对查封标的物通过拍卖的方式进行变价，可以充分实现其中所蕴含的金钱价值，既有利于债权的实现，也有利于�；と挝袢说暮戏ɡ�。所以，现代各国均将拍卖作为强制执行程序中优先适用的一种变价措施，有些国家或地区对某些标的物的变价甚至禁止使用变卖的方式。例如，依《德国民事诉讼法》第814条和825条的规定，对查封的有体动产，应由执行员进行公开拍卖。在债权人或债务人申请的情况下，执行法院可以命令用其他方法进行变价。而第866条第1款规定，对土地强制执行，以登记债权上的担保抵押权、强制拍卖与强制管理的方式实施，可见，在德国，土地等不动产只能通过拍卖方式进行变价�！度毡久袷轮葱蟹ā返�43条第1款也规定，对不动产的执行，通过强制拍卖或强制管理的方法进行。上述方法亦得并用之。我国台湾地区的《强制执行法》也有类似的规定。
我国《民事诉讼法》的有关条文只是将拍卖和变卖并列，并未将拍卖作为执行程序中优先适用的变价措施。因为法律缺乏明确的规定，加之通过变卖进行变价的做法简便易行，且在执行实践中已经根深蒂固，故在《民事诉讼法》实行之后的相当一段时期，执行实务中对查封标的物的变价主要还是通过变卖的方式进行，甚至一些价值巨大的财产也被任意变卖，随意性非常大。由于变卖措施缺乏公开性、透明度、竞争性和法定和程序，难免给执行人员恣意行使权力留下了相当大的空间，成为执行程序中滋生腐败的温床；查封标的物的价值也往往难以最大限度地得到实现，从而极不利于�；ぶ葱姓ㄈ撕驼袢说睦�。也许是出于这种考虑，《执行规定》第46条规定，“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交有关单位变卖或自行组织变卖”据此，可以说我国当前的法律制度中已明确确立了拍卖优先原则。拍卖优先原则既符合强制执行制度的基本规律，又符合世界各国的立法趋势，我国制定强制执行法时仍应坚持这一做法。我国我国最新的《强制执行法草案》第四稿(2003年7月10日)第128条规定：“查封扣押财产的变价，应当进行拍卖�！币蔡逑至苏庖辉�。
执行程序中的变价措施应将拍卖作为首选，但拍卖的实施须遵循一定的程序，而拍卖程序的运行常常要花费相当的时间和费用，从交易成本上考虑，执行过程中一概采取拍卖措施进行变价，在很多情况下未必对当事人双方有利。所以，各国法律在坚持拍卖优先的同时，均将变卖等简便经济的变价方式作为必要的补充。我国《执行规定》第46条第2款也规定：“财产无法拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交有关单位变卖或自行组织变卖�！弊酆细鞴恐浦葱蟹ǖ墓娑�，变卖措施主要适用于以下几种情况：
第一，执行债权人和债务人均申请或同意变卖的。在执行程序中，当事人可以依法对自己享有的权利进行处分，如果债权人和债务人双方均申请或同意不经拍卖程序，而直接通过变卖对标的物进行变价的，执行机关自应尊重当事人的处分权。应予注意的是，在该情形下适用变卖措施，须当事人双方均提出申请或一方申请后另一方明确表示同意，为避免程序浪费，当事人的申请还必须在拍卖期日之前提出。我国《执行规定》第48条规定；“被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款�！备菡庖还娑�，仅仅在债务人申请的情况下，法院即可准许以变卖的方式进行变价，对变卖条件的规定似乎过于宽泛。
第二，有市价的物品或当事人双方已协商确定物品价格的。
有市价的物品，既然有社会所公认的价格，直接依照该价格变卖，既可节省费用，又能迅速结案，对当事人有利而无害，自然没有必要再经过拍卖程序。查封物虽然没有市价，但当事人双方协商确定了价格的，亦可直接依该价格变卖。一般认为，金银物品都有公开的交易价格，可直接予以变卖。此外，对有市价的有价证券如上市公司股票、公司债券等也易适用变卖措施变价。如《德国民事诉讼法》第821条规定，查封的有价证券有交易所价格或市场价格的，执行员可以自由地按出卖日的市价出卖之。没有此项价格时，按一般规定拍卖之。我国台湾地区《强制执行法》于1996年修改时也增加了类似规定。
第三，查封标的物有价值减损的危险或不易保管的。价值易减损的标的物主要有两大类：一是由于标的物本身的性质而易变质、腐烂、消散的物品；二是具有极强的季节性的物品。对这些物品，只有避繁就简，及时予以变价，才可以保全其价值，避免当事人的利益受损，故可以不经拍卖而直接予以变卖。标的物的价值即使不易减损，但如果保管起来比较困难或保管需花费相当费用的，也可以酌情予以变卖。
此外，对于禁止或限制流通物，查封后应通过交有关单位依国家规定的价格收购的方法变价，而不能进行拍卖或在市场上直接变卖。执行法院应对变卖活动进行监督。
四、拍卖不动产上诸种权利负担的处理
现代社会，不动产的担保和用益功能愈益为人们所重视，不动产所有人往往会在不动产之上设定担保权、用益物权、租赁权等各种负担。对于设有权利负担的不动产，在普通债权人或后顺位的抵押权人申请拍卖时，法院就必然要面临如何处理这些负担的问题，是让这些负担继续存在于不动产之上由买受人承受，还是自拍卖价金受偿或补偿后使之归于消灭?不同的处理方式，对各方当事人的利益影响至巨，需要在理论上进行探讨，在立法中予以明确。
(一)两种对立的立法取向
在法院拍卖时，对于不动产之上优先于执行债权人而存在的各种负担应如何处理，有承受主义和消灭主义两种对立的立法政策。所谓承受主义，是指拍卖不动产上有优先于执行债权人的担保物权或用益物权等负担时，该种负担不因拍卖而消灭，而是继续存在于不动产之上由拍定人承受。所谓消灭主义，则是指拍卖不动产上存在的优先于执行债权的担保物权或用益物权等负担，因拍卖而归于消灭，拍定人因此而取得无任何负担的不动产。
不难看出，承受主义与消灭主义是两种正相对立的观点。我们很难抽象地谈论哪种立法政策更为优越，实际上，二者各有其优缺点。承受主义的优点是：第一，依承受主义，优先于执行债权的担保物权、用益物权等各项权利，不因拍卖而受影响，优先权人因此处于较为安定的地位，其权利可以得到较为周到的�；�。第二，依承受主义，应买人可以扣除承受负担部分的价金，而不必支付不动产的全部价金，从而应买人的价金负担减轻，有利于将不动产卖出。承受主义也有不足之处：第一，依承受主义，需在拍卖过程中确定拍定人应承受的负担范围及其金额，变价程序可能因此而复杂化。第二，因拍定人须承受各种负担，所取得的不动产上可能存在着复杂的法律关系，拍定人无法取得圆满的所有权，拍卖的效果也难以安定，应买人的应买意愿将因此而受到影响。比如，在拍定人承受用益物权的情况下，拍定人虽取得不动产的所有权，自己却无法进行使用收益；面在拍定人承受不动产上抵押权的情况下，如果以后该不动产所担保的债权未受清偿，抵押权人仍然可以请求拍卖抵押物而受清偿，这势必将衍生出另一执行案件，与执行经济原则不相符合。
承受主义的不足之处恰好是消灭主义的优点所在。消灭主义的优点在于：不动产之上的各种负担得因一次拍卖而全部归于消灭，拍定人因此获得较为安定的地位，不会因为抵押权人实行抵押权而衍生出另一执行程序，符合执行经济原则。因不动产上的负担全部归于消灭，不动产上的法律关系也趋于单纯，应买人可以取得处于圆满状态的所有权，自由地对不动产为占有、使用、收益、处分，从而能够有效提高公众的应买意愿。与承受主义一样，消灭主义也有其自身所无法克服的缺点：第一，在消灭主义之下，不动产上的负担因拍卖而全部归于消灭，担保物权和用益物权人将被迫提前受清偿或补偿，从而丧失预期利益，而且在拍卖价金不足时，担保债权人的债权将有全部或部分不能回收的危险。第二、在消灭主义之下，因应买人不承受任何负担，自然也无从将负担的价额从价金中扣除，而必须支付不动产的全部价金，从而资力较低的应买人将无力参加竟买，拍卖的效果将因此而受到影响。
正是因为承受主义和消灭主义都存在着弊端，所以需要通过相关的制度设计去进行补救。从各国来看，为防止拍卖程序徒劳无益，尤其是为避免优先权人的利益因拍卖价金不足而受到损害，大都对后顺位优先权人和普通债权人申请强制拍卖的权利作了适当的限制，即在是否开始拍卖程序上采取剩余主义的立法政策。所谓剩余主义，是指在后顺位优先权人或普通债权人对不动产申请拍卖时，执行法院须依职权进行估算，只有在拍卖价金于清偿或补偿先顺位的优先权及各种执行费用后，仍有剩余可能的，才能进行强制拍卖。
在衡量有无剩余价值时，考虑的因素仅限于执行费用呢，还是同时须包括第三债权人的优先权或担保物权，解释上存在争论。有学者主张，由于第三债权人的优先权或担保物权是否存在以及范围大小，属于执行机关依职权调查的事项，所以解释上应采消极否定的态度否定之。这种观点有其合理之处，但执行法院实施查封之际，在确信存在优先权的情况下，应将其作为考虑因素，以免查封之后再行撤销，造成程序浪费。执行法院实施查封之际，对查封标的物的价值只是依一般的知识和经验作大致的估价，查封之后经过专业人员鉴定价格，可能会发现查封标的物事实上不足以清偿执行费用，先前实施的查封实际上是一种无益的查封，在这种情况下，应将已实施的查封予以撤销。即使查封当时标的物价值高于执行费用，查封之后，由于受市场波动、情势变更等因素的影响，查封标的物可能会大幅贬值甚至无法变价，还可能存在着享有优先权或担保物权的第三债权人，有实益的查封将因此而变成无益之查封。在这种情况下：执行机关也应将已实施的查封予以撤销。
(二)比较法上的考察
以上几种立法取向，是从理论角度所作的抽象考察；因每种立法政策都有缺陷，所以，各国在设计处理不动产上各种负担的具体政策和制度时，实际上很少单独采用一种立法主义，大多是将其中两种或三种合并使用，以制定适合本国实际情况的处理原则。
总的来看，德国对不动产上各种负担的处理原则上系兼采剩余主义和承受主义。依《德国强制拍卖和强制管理法》第44条第1款的规定，拍卖的出价额须足以补偿优先于执行债权的一切物权以及强制执行程序的各种费用时，法院才能允许进行拍卖。在拍卖之前，法院应依职权酌定所得的“拍卖最低出价额”�！芭穆糇畹统黾鄱睢钡募扑阋谰葜饕ㄈ糠�。一是将继续存在于不动产之上的优先于执行债权的担保物权、用益物权等各种权利负担；二是拍卖程序所支出的费用；三是须由拍定人支付现金为清偿的其他优先权利，如于查封农业用地时，其受雇人的工资债权，不动产上的赋税债权等。拍卖时，应买人的最高出价须达到执行法院事先酌定的“最低出价额”，才能为拍定。拍定之后，上述计算“拍卖最低价额”所依据的第一部分权利负担继续存在于不动产上面由相定人承受，拍定人只须以现金支付其出价额与所承受权利负担价额的差额部分，未计入“拍卖最低价额”中的权利，不论其从拍卖价额中是否受到清偿或补偿，均因拍卖面归于消灭。
与德国不同，瑞士对不动产上各种负担的处理，系在区分担保物权和用益物权的基础上分别采取不同的立法政策。关于不动产上担保物权的处理，依《瑞士联邦债务执行与破产法》的规定，应买的最高出价额超出优先于执行债权人受偿的全部担保债权额的条件下，才能拍板成交。如果一开始就能断定应买的最高出价额不可能符合上述条件的，执行人员依申请执行债权人的请求应不予实施变价，并签发执行无结果的证明。这显然采取的是剩余主义原则。如果拍卖价金足以补偿所有担保物权时，不论该担保物权优先于该执行债权或劣后于执行债权，均由拍定人承受，拍定人所承受的担保物权的价额则可以从拍卖价金中扣除。这显然是兼采承受主义原则。作为例外，如果担保物权所担保的债权已届清偿期的，则应自拍卖价金中预先扣除，而不由拍定人继续承担。此外，依《瑞士联邦债务执行与破产法》第135条的规定，在地产及其上所设立的抵押权等负担一并拍卖的情况下，与此相关的个人债务也一并转移给拍定人。除非债权人在拍卖后一年内通知债务人愿意继续保留其为债务人，否则，债务人对已转移的抵押证书或债权契约之下的债务免予承担责任。
在不动产拍卖中，拍定人取得不动产原则上须按照上述原则和条件，这种条件可称为“法定条件”。值得注意的是，《日本民事执行法》在规定这些“法定条件”的同时，又允许利害关系人通过合意对出卖条件进行变更。除查封或假扣押执行以及非处于最优先顺位的假处分执行的效力不得合意改变外，利害关系人只要于执行法院确定最低出卖价额前，对不动产上的权利负担如何处理达成一致意见并向法院申报的，拍卖后各种权利负担的存废即依利害关系人的合意进行处理。这一规定充分体现了执行程序中对当事人处分权的尊重。
(三)我国的立法选择
1．规定负担处理原则的必要性
应该承认，在法院拍卖中，对不动产上的各种负担，完全可以依照民法上的继受取得、物权优先等原理予以处理，特别是基于私法说的立场，拍卖与一般买卖在本质上并无不同，一般不动产买卖中处理各种负担的原理和方法也应该可以适用于法院拍卖中。那么，这是否意味着强制执行法中没有必要再对不动产上各种负担的处理原则作出专门规定?
法院拍卖中不动产上的各种负担固然可以运用民法的基本原理得到处理，但问题在于，这种处理是否能使执行程序达到最佳效果，是否符合执行程序自身的规律。无论将法院拍卖视为民法上的一种特殊买卖，抑或视为公法行为，都不能否认的事实是，法院拍卖在主体、程序、目的及所涉及的利害关系人等诸多方面都不同于一般的买卖。法院拍卖作为一种执行措施，作为执行程序中的一种变价手段，其目的不是别的，而是为了迅速、经济地将查封标的物变换为较高的价金，以使执行债权人的债权得到满足。为了实现这一目的，就必须在执行方法以及拍卖效果上，多方面考虑如何顺利地将不动产卖出，如何协调和平衡优先债权人、普通债权人、债务人以及拍定人之间的利益，如何提高拍卖的效率和效益，如何最大限度地避免法律关系的复杂化，维持拍卖效果的安定以及法院拍卖的公信力，等等。这种从执行程序自身的特殊性所作的种种法律政策考虑，决非单纯以民法的基本理论所能获得。正因为如此，对法院拍卖中不动产上各种负担的处理，不能单纯套用民法上的基本原理，而应基于法院拍卖的特殊性，从执行程序的角度确定相应的立法政策。也正因为如此，无论是将拍卖视为公法行为的德国、瑞士、奥地利，抑或将拍卖视为民法上的特种买卖的法国、日本，无不在民事诉讼法或强制执行法中专门对拍卖不动产上各种负担的处理原则作出规定。我国台湾地区《强制执行法》中原无关于负担处理原则的规定，经过多年来的比较权衡，终于在1996年新修正的《强制执行法》中明确增加了该项内容。鉴于我国目前尚无统一的民法典，强制执行法又可能在民法典颁布之前出台。为使执行实务中对拍卖不动产上各种负担的处理有一套明确的指导原则，避免各种无谓的争议，提高拍卖的效率，强化拍卖的效果，公平兼顾各方当事人的合法权益，我国在制定强制执行法时，更应该对不动产上各种负担的处理原则作出明确规定。
2.消灭主义与承受主义之取舍
(l)考虑因素
强制执行法中究竟是采取消灭主义抑或承受主义，从根本上说还是一个利益的平衡和协调问题。各国在选择这两种立法政策时，除了考虑不动产上的权利是否能对抗执行债权外，还考虑了下列一些因素：
第一，不动产上权利负担的性质。不动产上的权利负担主要有两大类，一类是以取得不动产的交换价值为目的的权利，如抵押权、海商法上规定的船舶优先权等；另—种则是以取得不动产的使用价值为目的的权利，如用益物权、租赁权等。对于前一种权利负担，因其目的仅在于取得金钱，勿需对不动产直接为使用、收益，故一般可考虑使之消灭；相反，对后一种权利负担，其目的主要在于对不动产本身为使用，故一般应考虑尽量使其能继续存续。
第二，执行效果的安定性。从执行效果的安定性考虑，比较理想的结果当然是在拍卖之后使不动产上的一切权利负担归于消灭，使拍定人获得不附任何负担的纯而又纯的所有权，以免引发新的纠纷，导致法律关系的复杂化。
第三，一个国家一定时期的社会经济状况尤其是金融市场状况。比如；对不动产上抵押权的处理是否应采取消灭主义，要考虑银行等金融债权人是否会因此而普遍感到蒙受不利。德国普通法时代曾一直采取剩余主义限制下的消灭主义，但在消灭主义之下，因先顺位债权人被迫提前受偿。其可能获得相当利息的投资机会也相应被剥夺，尤其在利息下落时，先顺位债权人更因此而蒙受不利。随着德国当时社会经济形势的变化，消灭主义愈益成为不动产金融发展的障碍，故1883年的普鲁士法及1897年的德国强制拍卖和强制管理法一反过去的立法政策，而改采现行的剩余主义和承受主义原则。
第四，拍卖的难易程度。例如，应买人买受不动产如果是为了自己进行使用、收益，可能更希望获得不附有任何负担的不动产；另一方面，以承受负担为条件进行拍卖可能会争取到更多实力较低的买受人。
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