[ 吴汉东 ]——(2013-3-28) / 已阅17587次
三、网络知识产权中的反不正当竞争规制
网络技术与基因技术是 21 世纪最具代表、最具影响力的新技术。网络技术的出现，不但改变了人类的生活方式和社会经济发展模式，而且对当代各国的法律制度提出了挑战。正是在这个意义上，人们赋予知识产权制度以鲜明的时代技术特征，将其称为“网络知识产权”。由于网络具有高科技性、虚拟性与即时性的特点，网络环境下不正当竞争行为技术特性明显、实施速度快、所涉危害范围广泛且结果严重。有学者指出了其中须解决的诸多问题，如屏幕显示和网络界面的商业包装、对网上商业秘密的保密措施、网上虚假宣传等[16]。这些问题不仅损害了相关经营者的合法利益，而且严重地破坏了网络经济秩序，需要各国反不正当竞争法给予回应。当下问题的研究，重点在于解决网络环境下反不正当竞争法面临的知识产权�；ば挛侍�，现择其要而述之：
（一）侵害网络域名的行为
与域名有关的不正当竞争有两种表现形式，一是域名抢注行为，二是域名指引失灵行为。这两种行为都与网络上的域名使用有关，其后果即是对他人商标、商号或者商誉等商业标志权益的损害。
域名抢注行为，是指域名申请人将他人享有在先合法权益的商业标志作为其域名注册使用的行为。域名是经营者在网络空间的身份代码。在电子商务活动中，由于其具有某种标志识别功能和商业利用价值，域名已经成为企业在互联网上争夺的资源和财富。现实生活中的域名抢注者，多次针对他人知名商标、商号或其他商业标记而抢注，且抢注数量众多，并以公开出让而谋取利益为目的。域名抢注行为构成网络环境下的不正当竞争：首先，域名抢注行为严重损害了正常的竞争秩序和交易秩序。对于行为人而言，抢注行为即是投机行为，注而不用，注而为卖，旨在谋求域名出让所带来的经济利益；对受害人而言，抢注行为即是侵权行为，商业标志的合法所有人往往会陷入商业被动，无法将其品牌效应延伸至网络空间。其次，域名抢注行为构成了对驰名商标及其他知名商业标志的淡化。所谓商业标志的淡化，是指对于他人的驰名商标、商号的商业性使用，不正当地降低或弱化了该标志指示和区别有关商品或者服务的能力[17]。反淡化的法律措施，即是将驰名商业标志的�；だ┱沟椒抢嗨频纳唐坊蚍裆�。当前司法实践已经将抢注域名而导致商业标志淡化作为一种不正当竞争行为加以规制。总之，域名抢注行为具有明显的非正当性和违法性，是一种损害商业标志权利人合法权利、谋取非法商业利益的不正当竞争行为。域名指引失灵行为，是指通过“埋设”技术手段，如超文本链接、加框技术、Meta 标记等，以削弱他人域名指引作用，不正当地利用他人商业信誉的行为。超文本链接、加框技术、Meta 标记等是网络技术发展与应用的产物。在网络不正当竞争领域，行为人利用上述技术手段，或是通过超链接使得用户在无需通过域名访问网站即可在互联网上获取信息，弱化域名指引功能；或是通过加框链接，将他人信息“拉进”自己的网页，损害他人商业利益；或是通过无标记设置方法，埋置他人商业标志的关键词，在用户查询中“搭便车”，造成信息搜索的误导。当然，使用上述网络技术并不当然构成不正当竞争行为。在司法实践中，对网络经营者不正当竞争的认定通常要考虑两个因素：一是设链者与被链者之间是否存在竞争关系，二是是否造成用户的混淆，即是否对被链信息来源发生误认，或者误以为设链词与被链词之间存在关联。
（二）网络虚假宣传行为
网络虚假宣传行为是虚假宣传的特殊形式，且在当下是不正当竞争的主要形式。与传统的虚假宣传相比较而言，网络虚假宣传具以下两个特点：一是行为责任主体。一般而言，虚假宣传行为的主体构成有两类，即商品或服务的经营者（广告主）和广告业务的经营者（广告人）。反不正当竞争法意义上的“广告业务的经营者”包括了代理、涉及、制作、发布广告的经营者。在网络条件下，作为虚假宣传行为的主体之一，传统的广告业务的经营者已为网络服务商所代替。网络平台现已成为极具价值的广告发布平台，网络服务商取代传统媒体而担任了广告经营者的角色。因此，在不正当竞争的网络虚假宣传行为中，网络服务商就成为侵权主体之一；二是行为表现形式。网络广告的宣传形式不同于传统媒体形式。诸如报纸、杂志、广播、电视等媒体一般是直接将广告内容展现在消费者面前，而网络广告可采用多种形式，除弹出窗口广告、网页广告外，随着搜索引擎技术的兴起，出现了竞价排名、主题推广等搜索广告形式。这些广告形式，既是一种网络商业服务模式，也可能引发不正当竞争。总之，搜索引擎服务商应视为广告业务经营者，即具行为主体资格；搜索广告形式即是网络环境下的广告宣传形式。至于其是否承担不正当竞争行为的连带责任，应适用“通知—删除”（注：我国《侵权责任法》第 36 条第 2 款规定了网络服务商的“通知 － 删除”义务，即网络服务提供者在接到侵权通知后，应按照通知及时删除相关侵权信息，否则应承担责任。（参见：吴汉东．论网络服务提供者的著作权侵权责任[J]．中国法学，2011，（2）．））规则以判断其主观过错，进而认定其应该承担的法律责任。
（三）网络商业诋毁行为
在网络信息时代，互联网技术平台成为重要的信息平台，诸如 BBS、博客、微博等都是提供信息内容的传播手段；同时也是实施商业诋毁的主要载体，信息接收者往往成为信息的发布者，使得网络商业诋毁行为难以控制。商业诋毁的不正当竞争行为在网络空间的出现和漫延，对现行法律带来了挑战，其主要问题是：第一，网络传播具有双向互动的特性，其发生的商业诋毁行为主体已不局限于有竞争关系的经营者，网络用户、网络服务商或主动或被动参与，使得侵权法律关系十分复杂。我国反不正当竞争法似可借鉴瑞典、比利时等国的做法，将并无竞争关系的行为主体也作为法律规制的对象；第二，商业诋毁表现形式限定过窄，无法规制网上诸多商誉侵权行为。世界知识产权组织《反不正当竞争示范条款》认为，商业诋毁行为有两种，一是采取虚假说法的行为。我国反不正当竞争法已作规定。二是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实[18]。例如，在电子布告版上刻意散布竞争对手遭受处罚的记录，在比较广告中对同类产品使用贬损性言词，在未有科学定论的情况下片面宣传某些产品的毒副作用。根据示范条款和现实需要，我国反不正当竞争法在修改时似要作出更为广泛的规定。
（四）侵害数据库的行为
数据库特别是电子数据库是网络时代信息储存与利用的重要载体，往往须借助电脑和软件才能获知。所谓数据库，是指“经系统或有序安排，并可通过电子手段访问的独立的作品、数据或其他材料的集合，其主要功能在于向用户提供一定的信息”[19]。
数据库�；な堑苯窀鞴恫ǚㄖ幸桓霰甘芄刈⒌奈侍�。1995 年欧盟部长理事会正式通过《关于数据库法律�；さ闹噶睢�，对数据库提供两种�；ぃ悍彩蔷摺霸葱浴钡氖菘�，通过著作权法给予�；�；凡是“非原创性”的数据库，通过特殊权利给予�；�。后者是“对特定对象在并没有满足可版权性要件的情况下所提供的类似于版权的�；ぁ盵20]，质言之，这是一种反不正当竞争的�；�。在欧盟的推动下，世界知识产权组织于 1996 年出台了《数据库公约草案》，采取特殊权利�；つＪ�，这种�；ざ懒⑹菘饧捌淠谌莸闹魅ū；�，不及于生产、运行或维持数据库的计算机程序[21]。同年，美国就数据库�；ひ步辛讼喙亓⒎�。赋予数据库制作者以“提取”（以任何方式将数据库内容转移到另一种介质上）、“再引用”（以发行、出租、在线传输等方式向公众提供数据库内容）等权利，并以“盗用原则”对数据库提供反不正当竞争�；22]。
我国现行知识产权法律对数据库提供较为有限的�；�。2001 年修订的《著作权法》第 14 条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品�！闭馑得�，体现独创性的数据库可以受到著作权�；�，而不具独创性的数据库则游离在权利�；ぶ�。对此，我国反不正当竞争法似可参考欧盟的做法，对非原创性的数据库等“边缘性作品”提供特殊权利�；�。
（五）关于软件的不正当竞争
网络环境下与软件有关的不正当竞争行为主要有两类：一是通过“反向工程”获得信息而不正当利用的行为，二是利用软件技术手段干扰和损害竞争对手同类软件的行为。上述行为处于著作权法、专利法无力调整的“真空地带”，必须求助于反不正当竞争法的规制。
在计算机领域，“反向工程”是指为了学习、研究某一软件的性能，开发与之兼容的产品，或者为了确定原作是否合理，软件及其复制品的所有人从软件的目标代码出发，通过反汇编方式寻找源代码的活动。关于软件“反向工程”的合法性，目前已成为国际上研究的热点问题。在美国，依其著作权法第107 条的规定，软件的合理拥有者可以通过“反向工程”（即反汇编、拆卸等方式）获取软件的思想、运行方法、行为因素等，但由此获得的信息不得用于独立创作程序、取得互补性以外的目的，或者给予他人，或用于开发、复制以及市场推广与该程序具有实质性相似之表达的程序[23]。在我国，著作权法无法对软件的技术内容提供�；�。如果有人将通过“反向工程”获取的信息作不当利用，就会淡化软件的独创性，损害权利人的利益。在这种情况下，反不正当竞争的�；げ皇恢植咕却胧�。
在网络服务业，通用和常规软件的兼容是软件产业发展的内在要求，也是�；は颜呷ㄒ娴幕揪俅�。经营者在开发和推行自己的软件时，应该恪守商业道德和法律规则。在软件从产品到服务的转变过程中，一些软件经营者利用软件服务的特征，恶意不兼容同类软件、强制卸载竞争对手的合法软件，以及干扰、破坏、阻止和屏蔽他人软件正常运行。[24]这即是因所谓“流氓软件”、“恶意软件”所引发的不正当竞争。此类纠纷具有以下特点：技术手段隐蔽，经营者以软件正常冲突为名掩盖其与竞争对手软件不兼容的主观恶意；主体身份隐蔽，经营者诱导甚至迫使第三人直接实施不当行为以掩盖自己操纵不正当竞争的主体身份；意思表达隐蔽，经营者以免费提供软件的合法形式掩盖其削弱竞争对手而谋取利益的非法目的。上述情形无法简单援用反不正当竞争法的经典类型和传统规则来处理，需要在制度改革创新与法律修订完善方面给予回应。
述及网络知识产权的反不正当竞争，列举式的讨论是主要的但往往是不全面的，有些是法律规定的不正当竞争行为在网络环境下出现的问题，有些则是法律未及规定但却是与网络有关的不正当竞争的新问题，无论如何，这些都应是未来反不正当竞争法着力考虑的问题。
注释:
[1]王源扩．浅论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制[J]．政法论坛，1996，（4）．
[2]文�？浦共徽本赫牍ひ挡╗J]．知识产权，1991，（3）．
[3]韦之．论不正当竞争法与知识产权法的关系[J]．北京大学学报：哲学社会科学版，1999，（6）．
[4]魏振瀛．民法[M]．北京大学出版社，2000：40．
[5]马文耀．知识产权法评述和展望[M]．北京：专利文献出版社，1997：156．
[6]孙颖．论反不正当竞争法对知识产权的�；J]．政法论坛，2004，（6）．
[7]李顺德．试论反不正当竞争法的客体和法律属性[G]/ /唐广良. 知识产权研究：第8 卷. 北京：中国方正出版社，1999．
[8]郑友德，万志前．论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行�；J]．法商研究，2009，（6）．
[9]杨明．试论反不正当竞争法对知识产权的兜底�；J]．法商研究，2003，（3）．
[10]郑友德，万志前．论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行�；J]．法商研究，2009，（6）．
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