[ 张礼洪 ]——(2013-3-28) / 已阅19488次
[16]关于罗马法物权变动规则的论述，参见 Kaser/Knütel, R?misches Privatrecht, Muenchen, 2005, 122 ss。
[17]参见 P. G. Monateri, Causalita'e astratezza del contratto, in Altante di diritto privato comparato （F. Galagano 主编），Bologna, 2010, 84ss。
[18]《美国统一商法典》第2-401条及其官方评注；《美国统一买卖法》第19条第1款至第4款，同时参见B.Stone, Uniform Commercial Code, West Publishing, 2008, 43；《英国统一买卖法》第17条。
[19]有关萨维尼物权无因性理论产生的论述，参见Felegentrager, Friedrich Carl Von Savignys Einfluss auf die übereignungslehre, Leipzig, 1927。
[20]类似的观点，参见唐晓晴：《意思主义在民法上的扩张——略论澳门所有权转移制度的继受轨�！�，载《一国两制研究》，第9期。
[21]梁慧星、陈华彬：《物权法》（第4版），法律出版社2007年版，第85页；王利明：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年版，第273页。
[22]葛云松：《物权行为：传说中的不死鸟—〈物权法〉上的物权变动模式研究》，载《华东政法大学学报》2007年第6期；田士永：《〈物权法〉中物权行为理论之辨析》，载《法学》2008年第12期；朱庆育：《法典理性与民法总则：以我国大陆民法典编纂为思考对象》，载《中外法学》2010年第4期。
[23]自然法学的主要倡导者均主张物权变动合意主义，特别是格老秀斯和普芬道夫，参见：Grotius, De iure nature et gentium, II, 1625, 12&15； De jure belli ac pacis, livro II, cap. VI,§1,& Cap. Ill,§25； Pufferdorf, Livro IV, Cap. IX,§6。
[24]葡萄牙法中关于物权合意主义的精辟论述，参见：Menezes Leit?o, Direito das oblig??es, vol. III, Contratos em Especial,Coimbra, 2005, 20 ss。
[25]参见 F. Wieacker, Pandektwissenshaft und industrielle Revolution, in Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Frankfurt Main, 1974年，第55页以下，特别是第66页关于德国法物权变动模式的论述。该文实际发表时间为1966年。
[26] R. A. Posner, Economic Analysis of Law, Beijing, Citic Publishing House, 2003.
[27]在日益重要的知识产权交易中，我国大陆还规定了商标、专利等工业产权的转让合同必须要由知识产权主管部门批准后才产生所有权变动的效果。中国当代法制史中影响最大的国际投资案件“达能诉娃哈哈”案以中方胜诉，归根结底就是适用这种登记才可以导致知识产权所有权转移的规则所致。有关该案的分析，参见：何跃飞、刘羽平：《商标法视角下的“达娃之争”》，载《法制与社会》2011年第2期。如果该案件的判决结果沉重打击了海外投资者对华投资的信心，导致对华投资剧减，从而影响中国经济的健康发展的话，那么，从法经济学角度考察，采用知识产权所有权变动登记主义规则就是不妥当的。关于“达能诉娃哈哈”案始末，参见：http://finance. qq. com/zt/2007/ wahaha/，2011年11月1日最后访问。
[28]在德国民法典制定中，在谈到占有改定时，第二届编撰委员会就曾经明确指出认可一个独立于债权合同的、内容为转让物权的合意，“对交易活动的进行产生没有益处，没有实际价值的影响”（见关于《德国民法典》第二稿第847条的评论）。见 F. Wieacker, Pandektwissenshaft und industrielle Revolution, in Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Frankfurt Main, 1974年，第66页，特别是第77页的注释37。
[29]《物权法》第26条：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付�！�
[30]参见上海市闸北区法院（2008）闸民二（商）初字第620号判决和上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民四（商）终字第643号判决。
[31]吴一鸣：《论“单纯知情”对双重买卖效力之影响一物上权利之对抗力来源》，载《法律科学》2010年第2期。
[32]吴一鸣：《超过诉讼时效的房屋登记问题研究》，http://www. shfg. gov. cn/fgdoc/kjqkxb/200911/120091127_337960. html, 2012年1月11日最后访问。目前，我国大陆学者的解决方案大体为两类，一是将房屋登记过户设定为买卖合同的次要义务，不受诉讼时效限制，另一类主张为设立例外规则，将房屋买卖场合的登记请求权排除于诉讼时效的适用范围。这些想法，从民法理论上讲，均缺乏有力的法理基础。
[33]需特别指出的是，葡萄牙《不动产登记法》第2条明确规定，葡萄牙的物权登记的对象只是法律事实，不涉及权利，而且，葡萄牙民法学者均将物权登记的效力归纳为确权效力、登记生效效力（仅仅限于不动产抵押）和公示效力。 J. A. C. Vieira, Direitos reais, Coimbra editora, 2008, 259ss; A. Menezes Cordeiro, Direitos reais-Sumarios, Lisboa, 2000, 95； J.0. Ascensao, Dereitos civil-reais, Coimbra, 2000, 372 ss.
[34] J. A. C. Vieira, Direitos reais, Coimbra editora, 2008, 261.
[35]关于葡萄牙不动产交易中采用预约合同和最终买卖合同介绍，参见葡萄牙不动产登记和公证机构的官方网站http://www. irn.mj.pt/IRN/sections/inicio, 2011年12月12日访问。关于澳门不动产交易预约合同和最终合同的关系的法律分析，参见：唐晓晴：《预约合同法律制度研究》，澳门大学法学院，2004年勘印本。
[36]经过公证的法律行为在葡萄牙和澳门将产生执行效力。如果预约合同签订后，任何一方违约不签订最终买卖合同，对方当事人均可要求启动督促程序法院强制履行，只不过是仅仅依照预约合同还不可以产生房产所有权转移的效果。见 J. G. Marques, Direito do notariato,载于 Repertorio do Direito de Macau （葡文版），澳门大学出版社，2007年，第338页以下。
[37]实际上，在不动产物权变动中，不仅是采用物权变动合意主义的葡萄牙，法国，意大利等采用预售合同和最终合同的交易方式，而且在采用物权无因性的国家（如德国）也采用类似制度。英美法国家在不动产交易中将不动产交易合同和不动产所有权转让合同分离也是这种制度的反映，参见：H. Hovenkamp/S. F. Kurtz, The Law of Property, West Publishing, 2001, 552页以下；R. A. Cunningham/W. B. Stoebuck/D. A. Whitman, The Law of Property, West Publishing, 1993, 759页以下。鉴于发达国家在不动产交易制度中的这一共同成功经验，我国未来的不动产物权交易中，采取在公证员介入的情况下订立预售合同和最终买卖合同两个阶段应是历史的必然和明智的选择。
出处:《环球法律评论》2012年第2期
总共3页 [1] [2] 3
上一页
