[ 龙宗智 ]——(2000-12-18) / 已阅78511次
所谓违法证据排除规则，主要是指在刑事诉讼中应当排除那些通过非法搜查和扣押获取的物证的规则。
现代任何国家的刑事诉讼法都禁止以违反法律的方式获取证据，然而对非法获得的证据能否获得证据能力，成为定案根据，却既有共识，又有不同的意见和相异的处置。
美国是实行非法物证排除规则的主要国家。它通过一系列判例确定通过违法的、无根据的搜查和没收所获得的证据，以及通过违法收集的证据发现、收集的证据（派生证据）均应排除。根据“毒树之果”的理论，以非法手段获取的证据其使用是有害的，因为它会鼓励警察的违法行为，纵容对公民隐私、住宅和人身等权利侵犯，破坏法制。但由于犯罪浪潮的冲击，为增强有罪证据的力量，近年来联邦最高法院通过判例确认了规避排除规则的一系列例外。如“最终或必然发现”的证据不适用排除规则；侦查人员不是明知搜查和扣押是违法的，即出于“善意”也不适用排除规则。此外，最高法院还进一步提出，警察的非法行为必须与犯罪给社会造成的损失一起衡量。也就是要对非法搜查所获证据的取舍作利益权衡。
英国、德国和法国等西方国家与美国的态度有区别，这些国家并不一般地排斥违法取得的物证。而是注意违法的严重程度以及排除违法证据对国家利益的损害程度，进行利益权衡，同时赋予法官一定程度的对于证据取舍的自由裁量权。当然由于价值观念的差别等原因，这些国家对违法证据取舍的倾向性也有一定区别，但总的看，排除违法物证并未在这些国家形成一个确定的证据规则，在实务中，对这些证据排除也持十分谨慎的态度。
对违法获取的能够证明案件真实情况的物证是否排除，从根本上讲是一种价值选择，或者着眼于�；け桓嫒撕推渌咚喜斡肴说暮戏ㄈㄒ娣穸ǚ欠ㄈ〉玫闹ぞ莶牧系闹ぞ菽芰�，或者为追求本案的客观真实并有效的实现国家的刑罚权而肯定其证据能力，前者体现了现代刑事诉讼中追求实体真实以惩罚犯罪的目的；后者体现了严守正当程序以保障基本人权两大目的尖锐对立。
（四）自白任意性规则
自白任意性规则要求，凡是通过违法或不恰当的方式取得的并非出于陈述人自由意志的自白应当绝对排除。而且，如果对自白的任意性有疑问也应当排除。对自白的任意性，如果被告人方面提出异议，检察官有义务向法庭证明其确属自由意志，可传唤原讯问人员到庭作为证人加以询问。任意性法则早在１８世纪后半期就为英国所采用。到１９世纪前期，因受法国资产阶级革命人权保障思想的影响，任意性法则受到西方国家的普遍重视。无论是大陆法系，还是英美法系，都把口供是否具有任意性作为其取得证据能力的要件。
自白任意性规则存在的主要根据有四点。其一是反对强迫性自我归罪的价值观念。由这一价值观念，西方发展出“沉默权”制度，即犯罪嫌疑人和被告人对警察、检察官和法官的询问享有沉默的权利，根据这一权利，只有嫌疑人自动放弃沉默权作出的供述才是合法和有效的；其二是鼓励正当的警察行为。要求对那些即使有正当理由被怀疑从事了犯罪行为的人，也应当以合理和文明的方式对待，而不应使用不适当的审讯方法；其三是认为这一规则有利于在刑事诉讼中维持控辩双方适当的平衡，而强迫供述必然打破这种平衡。其四是防止判决受到不可靠的强迫性口供的影响。西方比较普遍的对被告的非自愿口供的真实性持有怀疑，因此反对将其用作证据。
违反任意性规则的情况除刑讯逼供等极端方式外，还包括所谓“内在性逼迫环境”以及“间接性强迫影响”等。前者如辱骂、恐吓、长时间的审讯、未依法及时将嫌疑人交司法官员、未通知嫌疑人的合法权利或禁止其行使这些权利（如会见律师等）等等。后者如许诺不予起诉或放弃指控从而骗取被告供述等。这些做法由于违反了自白任意性规则，所获口供原则上不能作为证据使用。
（五）反对诱导性询问规则
这一规则，主要是应用于庭审的证据规则。诱导性询问，是指询问者的询问强烈地暗示证人按提问者的意思作出回答。如伤害案件中，辩护律师问被告：“你根本没有动那把刀，这是不是事实？”。这是典型的可能产生误导的诱导性提问，又如询问证人：“你是否干了……？”这是貌似中性的诱导性询问。
不过，这一规则在应用中有一些例外，如英美刑事庭审大致允许以下例外：１．在涉及与案件核心问题无直接关系的预备性或入门性事物时允许适用诱导性问题。例如：问：“你是在光宇公司工作，对吗？”。２．当证人在接受直接询问时作出与过去不一致的回答时，公诉人或律师可以根据证人过去的陈述提出诱导性问题，对证人进行质询。３．在对理解能力有限的证人，如智力低下的人或孩子，进行直接询问时也可以酌情使用诱导性问题。４．对于那些显然可以启发其记忆的证人可以适时提出诱导性询问。这是指有些证人答案就在嘴边却想不起来，此时使用诱导性问题唤醒其记忆，在某些情况下（如征得法官同意）是合适的。５．对鉴定人，即所谓专家证人，提出诱导性问题常常是允许的。６．对于对方或敌对的证人可以提出诱导性问题。因为在这种询问之前证人已接受了非诱导性的主询问，而且几乎不存在这种证人接受诱导性问题中所包含的虚假暗示的危险。
（六）意见规则
意见规则，或称意见排除规则，是对抗制诉讼中一项重要的证据规则，但其精神同样适用于非对抗制诉讼。意见规则将作为证据的陈述分为两类，一类是体验陈述，指陈述人就自己所体验之事实而为之陈述：一类是意见陈述，指其人依其特别知识和经验，陈述其判断某一事项之意见。前一类陈述为证人（包括被害人和被告人）的陈述，后一类陈述为鉴定人的陈述。意见规则就是要求证人作证只能陈述自己体验的过去的事实，而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容。
意见规则确立的理由是：1.认定事实、作出判断系法官职责所在，证人的责任在于提供法官判断事实的材料，而不能代行法官的判定职能。２.法庭需要证人提供其经验事实，而意见和推测并非证人的体验，因此在证据上并无用途，而且容易导致立法混乱，可能会因提供有偏见的推测意见而影响法官客观公正地认定案件事实。
意见规则适用的前提是区分事实和意见。一般说来，观察体验的情况为事实，推测、判断的陈述为意见。但在某些情况下，二者关系密切，难以完全分开，因此，对于直接基于经验事实的某些常识性判断，不能作为意见证据加以排除。例如：１．相比较事物的同一性和相似性；２．某种状态。如车辆的快慢，人的感情等心理状态；３．年龄与容貌；４．气候；５，物品的价值、数量、性质及色彩；６．精神正常与否；７．物的占有和所有等。这些事实情况，实际上难以用非判断方式来表达。 因此可能视为意见规则的现实性例外。台湾学者 陈朴生在其所著《刑事证据法》举两例说明二者 的区别。一例是证人于车祸发生时，并未在场，仅 事后经过现场，但其认为被告人并非穿越轨道， 而被辗毙，系出于推测，又未说明其根据，属于意 见陈述，应予排除；第二例是，证人被询问：“你看 见被告时，是否酒醉？”证人答：“我看见他，手持 酒瓶，走路颠颠倒倒，有酒醉的样子”，则因其体验的事实，本含有推断的要素，不是单纯的意见 和推测之词，因此不适用意见排除规则。
（七）最佳证据规则。适用于书证。即认为原始文字材料（包括录音、录相、摄影材料等）作为 证据其效力优于它的复制品，因而是最佳的，因 此有的人将其称为“原始文书规则”。这是一项规 定原始文字材料作为证据有优先权的原则。然而 随着复制技术和计算机技术等现代科学技术的 发展，最佳证据规则的运用出现了一些新的问 题，如确定从计算机数据储存中不同时间输出或 打印出的材料是原始材料还是复制材料等。因此 这一规则的现代运用已经产生了一些变化�！睹� 国联邦刑事诉讼规则和证据规则》对这一原则的 规定大致可以概括为：
１、为证明文字、录音或照相的内容，要求提供该文字、录音或照相的原件，除非本规则或国 会立法另有规定。原件包括该文字或录音材料本 身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样 效力的副本、复本。照相的原件包括底片或任何由底片冲印的胶片。任何从电脑中打印或输出的能准确翻印有关数据的可读物，均为原件。
２、复制品可与原件在同等程度上采纳，但对复制品是否忠实于原件产生疑问或以复制品替 代原件采纳将导致不公正的除外。复制品准确复 制原件的副本。
３、在原件遗失或毁坏或无法获得的情况下，不要求原件，关于该文书、录音或照相内容的其 他证据可以采纳。[4]
三、关于我国刑事诉讼中的证据规则
我国刑事诉讼中应当采用什么样的证据规则？对此，我认为应当注意三点？
其一，充分尊重体现证据运用的一般规律以及“控辩型”诉讼的要求的证据规则�？梢运�，由于我国刑事诉讼向控辩型转化，国外的上述经过长期的理论探索和经验确证所认可的证据规则都在一定程度上和一定意义上可以被我们借鉴。而且这些规则的基本内容不仅反映对抗制诉讼的要求，也体现了发现客观真实的一般规律，其中一些内容，实际上在我们过去的诉讼实践中已经确认或在我们的证据法理论上已经认可，如证据应当有相关性、口供应当补强、对通过严重违法所获取的人证（被告口供、被害人陈述以及证人证言等）存疑甚至不用等。只不过由于诉讼制度的变革，我们需要将一些法律规范和一些实际做法上升为具有普遍指导意义的法律规则，同时应当适应制度的变化改变证据法上的某些操作方式并确立某些新的规则。
其二，注意我国刑事诉讼制度及其运用条件和环境的特殊性，对证据规则作出既反映诉讼规律又符合我国实际情况的界定。这里尤其应注意以下几个问题：
一是我国庭审方式并非典型的对抗制，而是仍然存在较大程度法官职权运用。由于法官积极运用职权查明案情，对证据规则的要求应当较之英美等国具有更大的灵活性，如相关性规则，不需要如英美那样对相关性（如品格证据的相关性）限制严格。同时，我们还要考虑到，我国刑事诉讼制度中存在一些特有的做法，这些东西既不存在于当事人主义诉讼，也不存在现代于职权主义诉讼中。如被告不享有沉默权而负有供述义务，那么在证据规则上我们对口供自愿性的要求与国外应有较大区别，否则将和法定诉讼制度与证据制度相冲突。
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