[ 何兆美 ]——(2013-3-5) / 已阅4896次
刑法第70条规定，判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内，此即所谓的“先并后减”。这种数罪并罚的特点是:所犯数罪均发生在判决宣告以前;不管新发现的罪与原判决的罪是否性质相同，均应并罚，也就是同种数罪也必须实行并罚。
1993年4月16日最高人民法院相关批复也规定:法院的判决宣告并已发生法律效力后，刑�；姑挥兄葱型瓯弦郧�，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不管新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第65条(1979年刑法)的规定数罪并罚。也就是说，对判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的处理，1997年刑法延续了1979年刑法及1993年最高人民法院批复的规定，即实行数罪并罚。其初衷是不放纵犯罪分子，但实际执行中有时不能达到相应的法律效果，甚至违背了刑法的一些基本原则与理论。
其一，对于同种数罪，认为数罪并罚必然重于以一罪论处，其实是一误区。首先，刑法将许多同种数罪规定为一罪的法定刑升格的情节，可能比数罪并罚更重。例如，刑法第236条将强奸妇女、奸淫幼女多人作为法定刑升格的情节，最高可判处死刑。但若以普通强奸罪数罪并罚则只能最高判处二十五年有期徒刑。其次，刑法分则大多数条文规定的法定刑都有几个幅度，不实行并罚完全可以做到罪刑相适应，如果实行并罚，反而可能导致罪刑不均衡。例如刑法第264条规定盗窃罪有三个量刑幅度，主要以数额为依据，依据江西省相关规定，盗窃1万元是数额巨大的起点，最高可判处十年有期徒刑，若两次分别盗窃5000元，实行数罪并罚最高只能判处六年有期徒刑。再次，有些犯罪本身可以包含多次行为，也没有必要实行并罚，例如，刑法第263条规定多次抢劫的应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
其二，对于新发现的漏罪属于连续犯的，也不宜实行数罪并罚。连续犯是指基于同一的或概括的犯罪故意，故意实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。如行为人基于同一个犯意，在同一地点对同时在场的多人实施抢劫，或基于同一犯意在同一地点连续实施抢劫犯罪的，一般应认定为一次犯罪。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对此有明确的规定，之所以如此规定，显然是基于刑法谦抑原则�？杉�，对于连续犯，无论是判决前还是判决后发现，以一罪论处在法定刑幅度内是可以做到罪刑相适应的。
其三，对于新发现的漏罪属于牵连犯的，同样不宜实行数罪并罚。牵连犯是指为实施某种犯罪，其手段行为或结果行为又触犯其他罪名，刑法理论一般认为，对于牵连犯应从一重处罚。如伪造国家机关公文骗取公私财物的，原则上只定诈骗一罪，对于判决宣告后新发现的漏罪属于牵连犯的，也不宜数罪并罚。
综上，笔者认为对于判决以后刑罚执行完毕前发现漏罪的，要区分具体情况，不能笼统地实行数罪并罚。属于同种数罪与连续犯的，应当以一罪论处;属于异种数罪的应并罚，但两罪之间有牵连关系的除外。
(作者单位:江西省瑞昌市人民检察院)
