[ 孙毅 ]——(2013-2-22) / 已阅19182次
其二，这一思路是将举证时限的规制范围进一步扩大化，将过去仅限于一审开庭前的举证时限规制范围扩展到民事诉讼的各个阶段，试图将各个阶段、各种情形的举证都纳入时限规制范围，实现制度细化。这种将举证时限制度扩大化和细化思路看似充分考虑了各种情形，实现了举证时限规制的体系化，但实际上由于扩大化和细化举证时限规制使得制度结构过于复杂，从而增加了制度的操作难度，最终沦为沉重而低效的形式主义。[16]现行的举证时限制度运行的一个实际困难就是制度操作缺乏亲和力，最终受到人们的排斥。
�。ǘ┓桨钢杭岢志僦な毕�，制裁、赔偿损失为主，失权为辅。
人们对举证时限制度的诟病主要集中在该制度的举证失权机制方面，因此，也就衍生了另一种完善举证时限的思路——以制裁、赔偿损失[17]来部分地替代失权后果。这种思路的特点，是仍然坚持举证时限规制的必要性，同时对失权机制予以修正。其基本主张是，对于当事人没有在举证期限内提出证据，即使没有正当理由，也不属于新证据的，在法院给予制裁或赔偿对方当事人因为迟延举证所造成的损失后，法院依然应当接纳该证据。主张这一思路的学者认为，对迟延举证者以制裁替代失权的优点在于两点：其一，既能够起到消除违法结果的作用，又能起到督促、预防当事人逾期提出证据的作用。前一种作用主要是针对赔偿逾期提出证据给对方带来的损失，后一种作用是针对惩罚性制裁而言的。[18]其二，也是主张者最为重视的，即这种替代失权的方案不会导致实体与程序的冲突，能够使有权利的人得到法院的�；�，能够使法院的裁判建立在真实的基础之上。[19]
虽然，这一思路考虑了以制裁、赔偿损失替代迟延或逾期举证的失权效果，但只是部分替代，有条件的保留了举证失权，将举证失权作为一种在当事人“恶意拖延诉讼”的情形下，才会采取的极端手段，将举证失权或证据失权作为最重的制裁，是一种根据情节轻重不同可选择适用的手段。[20]
诚然，这一思路在缓和追求案件真实、实现实体权利与举证失权的紧张关系方面有积极的意义，但其论证根据和推理逻辑存有疑义。
其一，该思路的论证基础是实体权利与程序权利的关联关系。论证前提是首先将举证作为一项程序权利。该项程序权利是否可以因为逾越某种时限的设定而消灭或丧失，是根据该程序权利与实体权利之间的关联程度来决定。在论证逻辑上，主张者认为，由于举证权利涉及举证人的实体权利，可能因为该项程序权利的丧失，而导致实体权利的丧失，因此，为了不致实体权利的丧失，该项程序权利也不能丧失。笔者认为这种基于实体权利与程序权利的关联程度，来否定程序权利失权的观点恐怕是难以成立的。因为任何权利都可能因为不能满足其存在的条件而丧失，无论实体权利，还是程序权利。民事实体权利失权最典型的例子是诉讼时效制度。既然如此，以诉讼权利与实体权利联系的密切程度推论诉讼权利无失权可能性的观点就更不能成立了。有权利的产生、存在，也就有权利的丧失。法律的正义性在于明确何种情形下享有权利、何种情形下丧失权利。一项诉讼权利的重要程度以及该项诉讼权利与实体权利的关联程度，当然是我们在设置失权条件所应当认真考虑的，由于对实体公正的实现有影响，因此，人们对该诉讼权利的失权条件就应设计得更为严格一些，但这不是该项权利绝对化的理由。
其二，主张者一方面认为实体权利与程序权利的内在联系是程序权利不能丧失的原因，但另一方面又认为在某些情形下，举证失权还是应当保留的，这就导致了论证逻辑上的前后矛盾。在论证制裁替代失权时，否定失权的正义性，而在谈及失权保留时，失权的所谓非正义性就不再受到指责了。
除此之外，从制裁实现的可能性角度分析，作为法官积极作为的制裁与举证失权的消极作为两种法律后果而言，积极作为的制裁的实现比消极作为的失权而言应该更加困难一些。一方面，需要根据情形选择制裁的力度，并需制作相应的裁决文书，裁决还需要执行，这一系列的行为实施都将加大制裁实现的难度。相比较而言，举证失权效果的实现就容易多了，法官只需要消极不作为，即对提出的证据不予采纳即可实现。
三、举证迟延的新对策——及时举证与制裁、赔偿、失权选择适用
为了回应人们对举证时限制度的质疑，立法机关有意通过本次《民事诉讼法》的修改，对最高人民法院《证据规定》中的举证时限制度进行立法干预，修正或更改举证时限制度。在民诉法修改的讨论中，还有人提出了这样的方案，即“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、�？�、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据�！盵21]
从这一方案来看，设计者吸纳了以制裁、赔偿来部分地替代失权的观点。与举证时限规制前提下的制裁、赔偿替代有限失权的设计方案最大的不同有两点：其一，该方案没有以明确的举证时限规制为前提，而是置换成抽象的“及时提供”这样的义务要求。这一方案的设计同样将规制抽象地适用于所有当事人应予举证的情形，即只要当事人提出主张且应加以举证证明时，就应受到规则的约束，如果违反规则就可能遭受相应的法律后果——训诫、�？�、赔偿由于迟延举证给对方当事人造成的损失、不予采纳证据。其二，该方案针对不及时提供证据的行为明确规定了三种措施，且在制裁的种类方面更为具体一些，明确列举了制裁的措施——训诫、�？�。对这些措施法条上的排序是：训诫、�？�、赔偿损失、不予采纳该证据，按照一般的理解应当是由轻至重。这四种措施能否并用，方案并没有明确。如果可以并用，就存在以下几种组合：（1）制裁+赔偿；（2）制裁+失权；（3）制裁+赔偿+失权。显然，这一方案有缓和因单纯失权所导致的紧张关系的企图，但却存在以下不足。
1.这一方案的设计以抽象的“及时提供证据”取代具体的举证时限，有可能因义务设定的抽象性，使得“及时提供证据”的要求难以实现。虽然在民事诉讼中，当事人有积极推进诉讼进行的义务，法官也有权力督促当事人尽快实施诉讼行为，但这一义务不履行的后果总是以具体义务规定为前提的。[22]在现行举证时限制度和上述修正方案中，作为不履行义务的后果，无论是单一的失权，还是制裁、赔偿、失权的选择适用，都是以明确的举证期限作为前提，不利法律后果的成就条件非常明确，而且还设置了条件成就的缓冲机制，如可以申请延长举证期限等，这就使得相应的法律后果的发生具有了正当性。相反，仅仅以没有满足及时提供证据这样抽象的义务，就给予�？�、要求赔偿损失，或发生失权效果，其是否具有足够的正当性值得考虑。从实践的情形来看，抽象的义务规制要求是很难予以实现的。甚至有的国家如法国明确规定法官不得适用一般规则作出判决。[23]抽象的义务规范并非完全无法实现，但如果要使得抽象义务规制得以实现，必须要有很高的法官权威作为保障，通过法官的自由裁量实现规制要求，但当下的司法恰恰缺失这样的条件。因此，要想落实这一抽象的规制要求就只能依靠规则的力量，通过司法解释建立具体细化的规则，但这样一来，细化规则的结果又会回到原来举证时限制度的框架内，设计者试图回避举证时限规制的初衷也就必然落空。如果没有最高人民法院的关于何谓“及时”的司法解释，以细化的规则作为实施保障，这一规定也就不可避免又成为“先天残疾”条款。
2.由于该方案实际上将不及时提供证据定性为一种妨害民事诉讼的行为，从而适用妨害民事诉讼的强制措施——训诫和�？�。这样一来就必然存在与赔偿损失、举证失权合并适用的问题，不可能仅仅是选择适用，因为这是三种不同性质的法律后果，有各自的构成要件，而非同一性质仅仅是程度不同的措施。如同刑事制裁、行政制裁以及民事制裁三者之间不能选择适用是同样的道理。训诫、�？畹氖视檬且蛭傺泳僦さ男形钩闪朔梁γ袷滤咚系男形璧某头�；赔偿损失是因为当事人的迟延举证行为客观上造成了对方当事人的损失，行为性质属侵权行为；举证失权是因为迟延举证违反诚实信用所导致的后果。因此，因迟延举证造成对方损失时就不存在选择适用的问题。另一方面，由于没有明确是选择适用，还是合并适用，因此，给予了法官自由裁量的余地，这就很容易导致适用的混乱。同时也因为也没有明确在何种情形（大致的情形）下适用何种措施，同样存在适用的困难。
3.作为对不及时提供证据的制裁措施，显然是适用了民事诉讼法强制措施制度，也就是说，将不及时提供证据的消极行为作为一种妨碍民事诉讼的行为，适用民事诉讼法规定的强制措施。但从民事强制措施的实践来看，据笔者了解的情形，除了妨害执行经常适用强制措施以外，对其他妨害民事诉讼的行为少有采取强制措施的。这主要是因为在执行阶段，作为执行机关的法院是直接对义务人行使执行权，是一种法院与义务人之间的权力关系。而在诉讼阶段，主要是当事人之间的对立关系，法院的中立地位使得法院通常不会更多地适用强制措施。
4.这一方案将迟延举证损害赔偿作为其中的一种替代措施，试图通过设定赔偿责任促使当事人及时举证，但是这种迟延举证损害赔偿同样面临着难以实施的问题，同样可能成为摆设条款。这一方案是把迟延举证行为定性为侵权行为，因此，侵权行为人应当对其侵权后果承担责任。不过应当注意的是，举证迟延即使构成侵权行为，但其侵犯的并不是某种具体的权利，而是当事人利益的损害，即因为迟延举证给当事人造成了损失，[24]从侵权法的理论来讲，这种损失不同于对民法上绝对权（物权、人格权）的侵害所造成的损失，理论上称之为“纯粹经济上损失”（pure economic loss）或“纯粹财产上的损害”（rnines Vemogenschaden）。[25]由于这种损失具有不确定的特性，所以，对利益的�；びΣ煌诙匀ɡ谋；�，在法律�；ふ叩氖凳┓矫嬗Ω魃�，在�；ひ弦灿Φ备细�，甚至在有的国家，如美国，基本不对纯粹财产上的损害予以�；�。[26]基于此，我们在对待举证迟延的损害赔偿问题上也应当十分谨慎。
另外，即使我们认可举证迟延损害赔偿，那么，在双方当事人就迟延举证赔偿责任是否成立存在争议时，还需要在本案诉讼终结之后通过另案诉讼（关于举证迟延损害赔偿的诉讼）才能得以确认，不像训诫、�？钅茄梢栽诒舅咧屑笆笔凳�，也就使得赔偿对举证迟延行为人的威慑作用会大大降低。
5.对于不及时提供证据，且理由不成立的，修正方案并没有设定当然的法律后果——失权，而是只要给予制裁（训诫或�？睿�、赔偿未及时提供证据造成对方损失，迟延提出的证据仍应予采纳。这种设计的问题是没有将迟延提供证据的违法与相应的法律后果保持一致。举证失权相对应的法律效果一定是与提出证据相关，在提出证据上存在过错，最直接的后果就应当是举证失权，虽有过错，但又不发生失权的效果，也就没有维系应有的因果关系。迟延提供证据，又无正当理由，已经表明行为人迟延举证的违法性，此种情形下依然坚持不发生失权效果，就有些过于偏执了，在伦理上似乎也说不过去�！拔拚崩碛伞弊魑ǖ奶跫丫嗟笨硭闪�。正当理由是一个非�？矸旱母拍�，在解释上有相当大的余地，也就达到了人们宽待失权的修正目的。
四、笔者的观点：维系举证时限，宽待失权
应当承认，现行的举证时限制度的确存在着一定缺陷，但是，这一制度的基本机制——通过举证失权在一定程度上实现对迟延举证的规制，依然是有意义的。作为这一制度的基础——举证时限也是十分必要的。如上述所言，不能以抽象的、不确定的时限规定作为举证行为违法的界限。虽然笔者坚持举证时限，但认为举证时限的规制应该放在一审准备程序这一阶段，而非在整个民事诉讼中加以普遍化。这一设计与一审审前准备程序的功能和作用是紧密联系起来的。一审审前准备程序的主要功能是提高诉讼效率（明确案件争点，促进和解或调解、提高庭审效率、在一定程度上实现集中审理）。为了达到这一目的，就要求双方尽快、充分地提出证据，及时交换证据。欲使当事人尽可能提出证据，举证时限与失权机制就是其制度保障措施。这也是举证时限制度的最大价值所在。至于在诉讼的其他阶段所发生的举证问题，虽然也可以利用失权来规制迟延举证的问题，但没有必要具体规定举证时限，也很难加以规定，应由法官根据案件的具体情况，合理设定举证期间，如果当事人迟延举证又确无理由的情形下才发生失权效果。
防止举证迟延，提高诉讼效率应当是举证时限制度的主要目的，及时提出证据在诉讼的任何阶段都是有必要的，这一点应该没有疑问�；诤侠矸峙渌痉ㄗ试�、兼顾诉讼经济的要求、保障当事人的程序利益、落实民事诉讼诚实信用原则的需要，以及当事人应当负有促进诉讼的义务，都是举证失权的法理根据，失权作为违反该义务的制裁是具有正当性的。[27]就制度机制而言，欲防止当事人举证迟延，作为一种有效的办法须根据人的趋利避害的本性而为，因此，让当事人为举证迟延行为而承担不利后果，应该是相对有效的应对方法。举证失权、训诫、�？�、赔偿损失都是广义上的制裁性措施。但这些措施的设置和实施都必须以其正当性为前提。制裁措施正当性的主要根据应顾及主客观两个方面，尤其是主观要件方面。制裁的强弱程度与行为对程序公正、诉讼效率与实体公正实现的影响大小有直接关联。举证失权虽有利于提高诉讼效率，但对实体公正的实现也有消极影响，因此，将举证失权作为举证迟延的应对措施须十分谨慎是人们的共识，因为比较而言，程序公正和实体公正毕竟是诉讼的价值首选。所以，笔者对举证失权持宽松的态度，主张只要当事人在主观上不属于故意迟延提出证据的情形，当事人都可以在其规定或约定的期限届满后提出证据。在诉讼中，当事人举证超过时限的，法院应询问当事人超限的理由，无正当理由的，方可裁决拒绝接纳该证据。由于讲究的是主观上有故意，因而也就必然使得举证失权处于一种十分宽松的境地，也就达到了“宽待失权”的目的，是一种现实主义的考量。
以此为基本思路，关于举证期间的性质也应当确定为任意期间、可变期间。从最高法院《证据规定》中有关举证时限的规定来看，也是这样理解的。按照该规定，法院可以指定举证期限，说明这一期间在性质上属于指定期间。由于当事人也可以协商确定此期间，因此又具有任意期间的性质。举证期限在适用中，有的人错误地理解了举证期限的性质，[28]导致该制度运用的不合理，误认为举证期限是不变期间。导致这种错误理解的原因还在于从理念上坚持了严格失权，而非宽松失权，没有正确理解制度的目的。
如果按照这一思路，那么，在制度层面上关于所谓新证据的界定以及其他关于细化举证时限的具体规定都是没有必要的，如此，也就卸载了沉重的规则包袱，使得当事人不必为细化的时限规则而不断纠结、缠斗。相反，这给予了审理法官根据案件具体情形予以裁量的余地，做到具体情形具体处理。另外，举证时限规则的精细化也与我国目前整体简陋的民事诉讼制度框架和粗放式民事司法的环境不相适应，讲究规则过度细化就如同在简陋的经济适用房中进行高档精装修一样的不协调。
有的人可能会质疑，以故意迟延作为失权的主观要件将导致失权的过度宽松，如此，何以能够有效实现防止举证迟延的目的？对此，笔者认为，我们本来就不应当将制裁性措施如举证失权作为防止举证迟延、防止诉讼突袭唯一或最有效的措施。一方面，实体公正要求当事人尽可能提出更多的证据以尽可能还原案件事实；另一方面，诉讼的促进还有赖于其他诸多方法，并非仅此而已。
笔者认为，《证据规定》以及《补充规定》关于举证时限制度的各种具体规定并没有太大的意义，反而使得制度过于细化，导致刚性化和复杂化，阻碍了该制度的功能发挥，实则得不偿失。关于举证时限制度，仅需要在民事诉讼法中规定，“在民事诉讼中，当事人应当在双方约定或法院指定的期限内提出证据，逾期提出证据且无正当理由的，法院将不采纳该证据�！焙挝健罢崩碛伞币参扌柘富�，不是故意迟延仅系疏忽大意、没有认识到该证据的价值、没有发现该证据、因为客观原因不能提出证据等情形应都属于“正当理由”的范畴。至于是否属于新证据、在诉讼哪个阶段、何种情形等都没有必要加以硬性规定。只要把证据当成案件事实来看待和处理就容易理解了。对于具体情形下，如何处理更好，可以通过诉讼法理[29]和司法实践经验予以调整即可，没有必要上升到司法规范加以统一。
2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。此次民诉法修订对举证时限作了原则性规定，明确人民法院有权确定当事人提供证据的期限，并规定了逾期提供证据的法律后果。在逾期提供证据时，拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院可根据不同情形采取不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、�？�。这一新的规定没有吸收学术界关于举证迟延应承担赔偿责任的观点。法律上正式确认举证时限的原则，对于促进当事人尽快提出证据、提高诉讼效率，是有积极意义的。当然，如何具体实施该规定还需进一步探讨，予以细化。
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