[ 孙斌 ]——(2013-2-15) / 已阅9033次
兰泉再谈劳动争议司法解释四（1）
再谈劳动争议司法解释（四）中的竞业限制
竞业限制条款在劳动争议一司法解释中规定5个，甚至少见地将法律的基本原则在非综合性司法解释中规定。这一方面说明劳动法规对竞业限制的规定比较少，另一方面也说明竞业限制案件所涉及的问题已引起了最高法院的高度重视。
虽然对征求意见稿中竞业限制条款存在的问题进行了一定的纠正，但劳动争议司法解释四还存在对竞业限制生效条件认识不足，实施中将出现一定的问题。
一般情况下竞业限制生效应具备以下几个条件：（1）属于竞业限制的对象；
（2）约定竞业限制的行业范围；（3）约定竞业限制的具体时间；（4）约定经济补偿的标准；（5）双方已解除（终止）劳动关系。只有具备以上全部条件竞业限制条款才正式生效，而劳动争议司法解释四却没有认同“约定经济补偿的标准”条件，认为劳动者只要履行了竞业限制的义务，就有权要求用人单位按一定标准支付经济补偿。虽然这一做法可能有利于劳动者，但这一做法并不符合竞业限制生效的条件，最高法院并没有认识到用人单位没有约定经济补偿标准的真正原因。
用人单位不约定经济补偿标准，主要有以下几个原因：
（1）签订竞业限制条款针对大部分员工，本身没有想支付经济补偿；
（2）用人单位根据情况打算在解除（终止）劳动合同前再约定经济补偿标准，最终没有约定说明特定的劳动者不属于竞业限制的范围或者用人单位尚未意识到特定的劳动者属于竞业限制的范围。
虽然《劳动合同法》对约定竞业限制规定了经济补偿，这一问题的出现其主要过错在用人单位。最高法院规定本条款的目的也在于约束用人单位不要轻易与劳动者签订竞业限制条款，但如果以竞业限制生效条件为代价的话，将会使用人单位在与劳动者签订竞业限制条款后如发现劳动者不具备竞业限制条件后，想解除竞业限制条款将难上加难；在双方劳动关系存续期间用人单位想与特定的员工补签竞业限制条款同样也是比较困难的，无形中为该条款双方之间将发生不必要的纠纷。
部分用人单位为该条款同样将付出很大的代价，根据本解释生效的条件将有三批劳动者享受这一条款带来的额外收入：
（1）本解释生效时竞业限制期限已过，但在申请劳动仲裁时效内的人员；
（2）本解释实施时已解除（终止）劳动合同尚在竞业限制期限内的人员；
（3）本解释实施后对竞业限制未约定的经济补偿标准不能达成意向的人员。
最高法院违反常规地做出第六条规定，笔者认为最高法院逾通过该条款表达自己的某种想法，而最可能接近这一想法的应当是最高法院想通过这一迂回的规定做出对用人单位非常有利的一个规定，即支付劳动者竞业限制经济补偿的最高标准,即按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，劳动者月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
最高法院可能没有意识的是这一规定反而会让用人单位并不想竞业限制的人员受了益，用人单位想竞业限制的人员吃了亏。其结果上述三批人员如果与用人单位协商达不成支付经济补偿意向将要申请仲裁、提起诉讼；受到最高标准限制的劳动者也要为增加经济补偿标准将用人单位诉之法院，最终为这一条款的实施每年将有大批案件等待法院去审理。
第八、九条规定的三个月的时间（补偿）是否有利于劳动者，还是不利于用人单位？笔者的答案未必会是这样。特别是第八条的实施如果不对用人单位的行为进行约束的话，将对部分有事业心的劳动者非常不利。
由于第八条未对“用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿”中三个月如何计算作出规定，是按连续三个月还是按累计三个月计算，从本条规定看笔者认为应按累计三个月计算。但即使按累计三个月计算，如果用人单位有意捉弄劳动者的话，反而会让部分有事业心的劳动者违约的同时让用人单位从中获利。
例如用人单位与一劳动者约定竞业限制期限二年，约定每月15日支付经济补偿。如用人单位有意捉弄劳动者的话，先支付两个月经济补偿，之后暂不支付两个月，第三个月又补齐前两个月未支付的经济补偿，由于补发行为尚不能认定用人单位存在“未支付经济补偿月份”行为，让已准备就业的劳动者不得不放下选择原行业的念头去遵守竞业限制的约定。用人单位这样反复操作下去的话，会让部分有事业心的劳动者无法忍受用人单位的捉弄，去贸然违反竞业限制协议。
同样第九条的实施并非让劳动者轻易收益，甚至可能会付出较大的代价。按照第六条规定的最高标准劳动者获得的3个月竞业限制经济补偿，其金额不足劳动者在职期间一个月的工资。如果用人单位不主动支付而要劳动者去申请劳动仲裁、提起诉讼的话，劳动者将在一定程度上只是解了气，执行到位的经济补偿计算支出的费用后收支平衡将是万幸。这看似让劳动者收益的条款，实施中如果用人单位不配合，将对劳动者而言是一种负担。
应该来说第十条规定解决了在竞业限制上的一个争议，即劳动者违约支付违约金后，用人单位是否有权要求劳动者继续履行竞业限制义务。虽然这一问题在《合同法》中是一个比较明确的问题，但基于竞业限制的特殊性，也形成劳动者在再次违约后该如何承担责任，需要最高法院对此作出明确的解释（答复）。笔者认为在劳动者已支付全部违约金的情况下，用人单位可以主张劳动者违约给用人单位造成的损失，但实践中要用人单位提供这方面的证据比较困难，必须考虑另一种承担责任的方式扼制劳动者的再次违约行为。
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