[ 车红蕾 ]——(2013-1-31) / 已阅5177次
近来，在商标异议复审行政纠纷案件和商标争议行政纠纷案件审判实务中，对商标标志上的著作权�；び肷瘫耆ū；な欠翊嬖诔逋�，对商标标志的著作权�；な欠窕嵊跋焐瘫曛刃蛴薪洗蟮恼�。这涉及到涉案商标是否因为侵害他人在先著作权而违反商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定的理解适用，因此这个问题的研究既有重要的理论价值，又有重要的实践意义。本文拟结合著作权法和商标法的基本原理对此问题进行分析。
一、质疑对商标标志进行著作权�；さ闹饕碛�
在司法实践中，认为商标标志的著作权�；た赡苡跋焐瘫曛贫鹊恼Ｖ刃虻拇硇怨鄣闾逑衷谌毡狙滩莶抵晔交嵘缬牍夜ど绦姓芾碜芫稚瘫昶郎笪被�、万金刚商标异议复审行政纠纷一案（以下简称万金刚案）中的一审判决即（2012）一中知行初字第1286号行政判决中。这种观点认为，我国商标法对于普通注册商标的�；は狄韵嗤蚶嗨粕唐坊蚍裎薅ㄌ跫�，也就是说，即便完全相同的商标标志，商标法也不禁止不同的商标注册人将其注册在不相同或不相类似的商品或服务上。因作品的�；ねǔ２豢悸窃靥�，一旦商标标志构成受著作权法�；さ淖髌�，则意味着其可以不受商品或服务类别限制从而获得全类�；�。
此外，商标法为促进商标的使用亦规定了相应的使用条款，即商标法第四十四条第四项规定，对于连续三年停止使用的商标可以予以撤销。但在商标标志构成作品从而可以适用著作权法�；さ那榭鱿�，上述制度的适用将会受到影响。著作权法对作品的�；げ⒉豢悸鞘褂们榭�，因此，即便因违反商标法有关连续三年不使用而被撤销的商标，亦可以基于著作权法对于作品的�；ざ顾嗽谌可唐坊蚍裆鲜褂糜肫湎嗤蚴抵市韵嗤谋晔�。上述情形显然对商标法相关基本制度构成了冲击，使得其在一定程度上无法发挥作用。因此，商标标志要构成作品，应当具备更高的独创性。
二、是否损害在先著作权应当根据著作权法来判断
为了分析上述对商标标志进行著作权�；さ闹室墒欠窈侠�，首先应当分析商标法第三十一条前半段的规定应当如何理解和适用。商标法第三十一条规定的“他人现有的在先权利”应当理解为商标法没有特别规定的在先权利以外的其他任何民事权利。在司法实践中，著作权、企业名称权、特有标志权、肖像权等均可以纳入在先权利的范围。是否损害“他人的现有在先权利”，应当根据侵权责任法和在先权利相关的法律来判断。在这个意义上，商标法第三十一条的规定有点类似于国际私法中的冲突规范，是指引在先权利相关法律的“路标”。在商标异议复审行政纠纷案件和商标争议行政纠纷案件中，如果争议焦点在于被异议商标或争议商标是否侵害他人肖像权，应当严格按照民法通则和侵权责任法的相关规定进行判断。并不能因为被控侵权的是商标标志，就存在与民法通则和侵权责任法的一般原则不相同的特别规则。在商标标志是否侵害他人在先著作权的认定过程中，无论商标标志是否构成作品，被异议商标或争议商标与在先作品是否相同或实质性相似，都应当按照著作权法的基本原理和相关法律规定来判断。
要分析商标标志的著作权�；な欠窕嵊跋焐瘫曛刃�，应当严格按照著作权法的基本原理正确理解作品的独创性和�；し段�。如果作品的表达比较简单，变量较少，不同作者在分别独立创作的情况下出现相同或基本相同的表达的可能性较大。在原告的作品已经公开传播的情况下，确系独立创作的被告要证明其系独立创作而非复制原告的作品较为困难，在司法实践中往往难以判断相同的原因是否因为复制还是因为巧合。为解决这种实践中的难题，司法实践中一般会认为表达较为简单、变量较少、各自独立创作但表达相同的可能性较大的作品独创性较低而不予�；�。正如在万金刚案的二审判决即（2012）高行终字第1782号行政判决书中所述，所谓独创性的“高度”，实质上指独立创作但结果相同的可能性，如果可能性较大，则独创性高度较��；如果可能性较小，则独创性高度较大。所谓的独创性“高度”，只是为了方便司法实践中认定被告是否独立创作。
基于前面的分析可知，作品的著作权�；し段в胱髌返亩来葱猿潭仁敲芮邢喙氐�。在作品的表达非常简单，但被告确实能够证明其系独立创作的情况下，即使与公开传播的他人在先作品相同，也不能认为被告侵权，或者认为被告对其独立创作的作品没有著作权。如果作品的独创性较低，则�；し段Ы闲�，原则上只能�；は嗤荒鼙；は嘟�。如果作品的独创性较高，则�；し段Ы洗�，不仅�；は嗤�，也�；は嘟�。这一点与商标权的�；し段Ю嗨�。商标法理论认为，商标权的范围具有弹性。商标的�；し段Ш帽鹊缤驳墓庹辗段�，电池的强度如同商标的显著性，电池越强，光照的范围也就越亮，商标的�；し段б灿Φ痹角�。同样的道理，在著作权案件中，作品的独创性越强，受到的�；ひ灿Φ痹角�。
三、对商标标志的著作权�；げ⒉换嵊跋焐瘫曛刃�
前面的分析表明，如果商标标志的独创性较低，按照著作权法的基本原则，原则上只�；は嗤槐；は嘟频纳瘫瓯曛�，其他相近似的商标标志的注册和使用并不侵害著作权，因此并不会因为对商标标志的著作权�；ざ跋炱渌瘫甑恼Ｗ⒉岷褪褂�。对于作品的智力创造性高度设定的标准越低，并不意味着因为著作权�；ざ柚沟纳瘫瓯曛驹蕉�。
如果商标标志具有较高的独创性，对作者个性的体现比较明显，表明各自独立创作但结果相同的可能性较小，作者以外的他人使用该标志申请注册商标，往往能够佐证其损害在先商标合法权益的恶意。著作权法的�；び惺狈炊梢悦植挂蛏唐防嗨频娜隙ū曜急冉夏：荒苡行е浦苟褚庾⒉岬牟蛔�。对商标标志依法进行著作权�；�，反而能够维持正常的商标秩序。如果商标标志构成作品，在著作权法确定的�；て谙弈�，即使该商标标志因为三年不使用而被撤销，他人也不能未经著作权人许可再使用该商标标志注册商标，这是著作权法对作品进行�；さ恼＝峁�。能够作为商标注册的商标标志是难以穷尽的，并不因为著作权法�；ち斯钩勺髌返哪且徊糠稚瘫瓯曛�，就会减少可以注册的商标标志的数量。因此，对构成作品的商标标志的全类�；ず统て诒；ざ陨瘫曛刃蚝蜕瘫曛贫炔⒉换岵焕跋�。
综上，商标标志的著作权�；び肷瘫耆ū；げ⒉怀逋�，反而能够相互补充和协调。认为二者存在冲突的观点是站不住脚的。无论是理论研究还是司法实践，都应当严格遵守商标法第三十一条的规定和著作权法的相关规定，不能违反著作权法的基本原则来提高商标标志的独创性标准。
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