[ 重庆市第三中院课题组 ]——(2013-1-30) / 已阅10712次
社会总成本（S） 低（与损失大小有关） 低（与损失大小有关）
四、高空抛物致害责任的解决路径
可能加害人责任规则存在诸多“不合理性”，并不代表高空抛物致害行为在法律上不值得重视， 更非意味着对该类行为熟视无睹。 当高空抛物致害发生时，不应过多追究无辜的“可能加害人”责任，而应多从侵权行为法之外的角度探讨该问题的解决路径。 笔者尝试提出以下思路，以期对问题的解决有所裨益。
（一）刑事检讨：高空抛物致害首先应考虑追究 刑事责任
高空抛物致害行为可能构成刑事犯罪， 应当作为刑事案件纳入刑事侦查的范畴。 高空抛物致害是一种行为损害， 并且一般情况下会对受害人造成重大人身伤害甚至死亡，具有严重的社会危害性，所以在客体和客观方面已经完全符合犯罪构成要件的特征。 针对行为主体而言，高空抛物致人损害不排除是刑法意义上的无行为能力或限制行为能力人所为，但这仅是主体限制阻却违法问题，[14]并不影响行为本身已构成犯罪， 显然不能成为否认其属于刑事犯罪的借口。
接着分析抛物人的主观心态。 首先，抛物者可能有利用抛物杀人或伤害的故意。 现实生活中，犯罪分子完全可能利用高空抛物的隐蔽性特点实施犯罪以达到犯罪意图。 其次， 行为人可能对抛物造成的严重后果持放任心态，即间接故意。 比如闹市中心一对情侣家中吵架，一方盛怒之下将电器从高空抛出。 尽管其对抛物可能致人伤亡后果可以预见，但仍可能放任结果发生。 再次，行为人的主观心态可能表现为过失。 高空掉落重物极易发生严重后果是基本常识， 行为人应当预见因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信可以避免，其主观方面同样符合犯罪构成主观要件的特征。
随着科学技术的快速发展， 利用刑侦手段查明抛物人已并非难事。 通过现场勘测、痕迹鉴定等手段，对抛掷物指纹、抛掷角度、撞击力度、受伤程度等进行科学侦查，通�？梢哉业秸嬲鹑稳�。[15]令人遗憾的是，由于司法实践中法院不能确定抛物人时判决被诉业主承担责任，公安部门接到报案后，往往以无法查找抛物人为由，“教唆”受害人直接向法院起诉。
（二）权宜之计：高空抛物诉讼的复合结构与裁判规则
基于法律的稳定性以及政策考虑， 奢望短时间内废除87条几乎毫无可能。 当前对该条文进行规范分析，探讨其复合性诉讼结构，以及对“可能加害人”权利的规则救济，以寻求程序正义与实体正义的契合，具有尤为紧迫的现实意义。
1.高空抛物诉讼的复合结构
高空抛物与一般侵权诉讼最大不同在于难以 “明确被告”，若此时行政机关拒绝履行或者不作为，可以提起行政诉讼，故《侵权责任法》第87条包含了较为复杂的诉讼结构。
第一，直接提起侵权诉讼。 如果能确定“具体侵权人”和“可能加害人”，可直接提起民事诉讼。 这对受害人可谓“不幸中的万幸”。第二，以“人身权益�；で肭笕ā毙姓咚衔疤岬那秩ㄋ咚�。 基于高空抛物加害人认定之复杂性，直接提起诉讼的情形并不多见。 如果受害人请求�；と松砣�、财产权，行政机关拒不履行或者拖延履行，可能产生两个诉讼：一是对行政机关提起的不作为行政诉讼，二是对“可能加害人” 提起的民事补偿诉讼。 这里的行政诉讼是“民事诉讼的前提”。第三，以“信息公开请求权”行政诉讼为前提的侵权诉讼。 如果物业公司或者基层组织拒不提供信息，可向行政机关申请责令提供。 对房管部门来说则有不同，因为房屋权属登记作为个人隐私予以�；�。 但与公民“房产隐私”相比，高空抛物致害是更加重要法益。 倘若房管部门拒绝查询，可以提起“信息公开请求权”行政诉讼。第四，先是“不作为行政诉讼”，再是“信息公开请求权”行政诉讼，最终是侵权诉讼。 更为复杂的情形是，行政机关拒绝提供调查证明，以致当事人无法向房管部门查询信息。 此时的行政不作为，与人身权益和财产权�；げ蛔魑钟胁煌�。[16]此时先通过行政诉讼解决“调查证明”，然后查询有关信息并提起侵权诉讼，导致三个诉讼依次发生。
2.对“可能加害人”救济的裁判规则
《侵权责任法》第87条颁行后 ，受害人利益得到法律意义上的�；�，“无辜的可能加害人”反变成“绝对的受害者”，故应从裁判规则方面加强对“可能加害人”权益的正当救济。 一是对受害人诉讼权利与实体权利的适当限制。在诉讼权利上不允许受害人出于趋利避害考虑， 明知损害是“少数住户”造成的仍起诉“多数住户”甚至是“全体业主”；在实体权利上限制受害人因“关系亲疏”有意放弃追究部分“可能加害人”的赔偿义务，以免造成更多实质上的不公平。 二是适度减轻“可能加害人”的免责举证义务。 如能证明发生损害时不在建筑物中、未占有造成损害之物以及所处位置不具备造成抛掷物致害可能性等情形的，均应认定免责。 三是将“可能加害人”范围扩大解释至物业管理公司。 对物管公司未能尽到必要监管、注意之义务的，应当裁决其承担相应份额的补偿（或赔偿）责任。
（三）根本之道：高空抛物致人损害的社会法救济
高空抛物的社会法救济是社会发展的必然趋势,包括商业保险和社会保障两个方面。
19世纪末，德国在欧洲国家率先以社会保险补充甚至替代侵权法。[17]欧洲国家特别建立全面公共基金赔偿制度。[18]起初设计旨系规避风险免除高额责任的商业保险，被用来�；な芎θ死�， 最好例证是机动车交通事故责任保险。将商业保险引入高空抛物领域的核心内容是，全体业主设立业主大会，选举业主委员会，收取一定费用作为物业基金。 其可行方案是设立高空抛物责任保险，并将其规定为强制保险。 通过业主基金向保险公司投保，每一业主必须参与。 一旦发生高空抛物行为，保险公司依保险合同给付保险金。 相对于可能加害人责任规则，商业保险在实现权利救济的同时，通过社会化机制分散风险，而可能加害人作为相对孤立个体却很难实现。 该模式贯彻人本主义理念，既能弥补受害人损失，实现风险分配内部化，又可减轻法院负担与压力，实现侵权责任法惩罚与预防功能。
由国家设立高空抛物救助基金， 是对受害人予以救济的一种社会福利措施，即救济的社会化,通过将“个人责任”转化为“社会责任”,弥补个人救济的被动性和滞后性。具体而言,参照交通事故社会救济设立高空抛物专项赔偿(救助)基金。 由政府投入启动资金,其余资金从社会渠道募集,由全社会共同来分担受害人损失。 对高空抛物受害人的救济，隐含着对公共安全的考虑和利益衡量。 抛掷物一般针对不特定人实施， 往往对不特定的众多第三人带来危险。 就损害本身而言，则具化成一个特定受害人，其遭受损害本身表明社会公众安全受到损害， 这从一个侧面说明了社会保障救济的正当性。 当前我国社会保障水平较低，不能仅求助于社会保障解决问题，必须在法律层面寻求解决路径作为最低限度、最后层次之保障手段。
注释:
[1]张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第498页。
[2]关涛：“对高层建筑坠落物致害案件中集体归责问题的研究”，转引自王文杰主 编：《侵权行为法之立法趋势》，清华大学出版社2006年版，第159–160页。
[3]郭站红：“高楼抛物规定的证据法分析”，载《人民法院报》2009年2月24日。
[4]奚晓明：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第576–578页。
[5]张民安：“替代责任的比较研究”，载《甘肃政法学院学报》2009第5期。
[6]Christopher M．E．Painter, “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System：Asbestos Times, the Worst of Times”, p.1058.
[7]韩长印、韩永强：“债权受偿顺位省思——基于破产法的考量”，载《中国社会科学》2010年第4期。
[8]郑坤、万雅琴：“高空抛物侵权责任的法律经济分析—以博弈论为视角”，载《郧阳师范高等专科学校学报》2010年第5期。
[9]俄罗斯1993年宪法第27条规定：每个合法居住于俄罗斯联邦境内的人都享有自由 迁徙、选择停留和 居留居住 地的权利 。 芬 兰1919年 宪 法 规定：每一个芬兰公民都有在国内拘留、自由选择住所及迁徙的权利，但法律另有规定者除外。 现行韩国宪法第14条规定：全体国民有居住、迁徙自由。日本宪法中亦有类似相应规定。
[10]王利明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法制出版社2010年版，第448页。
[11]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年6月第1版，第3页。
[12]Calabresi,G.,The Costs of Accidents,Yale University Press,1970.
[13]胡伟强：“高空抛物损害事故的法经济学分析”，载《制度经济学研究》2011年版，第196–198页。
[14]陈晓军：“高空抛物致人损害问题研究”，载http://bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=251807，2011年7月16日访问。
[15]李霞：“高空抛物致人损害的法律救济——以<侵权责任法>第87条为中心”，载《山东大学学报》2011年第1期。
[16]李迎春、杜庆华：“论高空抛物侵权诉讼的复合结构”，载《广西社会科学》2011年第3期。
[17]德意志帝国总理奥托•冯•俾斯麦（Otto von Bismarck）于1884年颁行了工伤赔偿（workers, compensation）制度，将此前个体劳工的过错责任改成由特定行业的公司所出资成立的公众保险公司的严格责任。
[18]格哈特•瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译,载中国民商法律网，网址：http://www.civillaw. com.cn/article/default.asp?id=49868 ，2011年5月22日访问。
出处:法律适用 2012年第12期
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