[ 俞强 ]——(2013-1-23) / 已阅13185次
第一，由于许多国家都适用商业法律（主要是公司法和破产法），因此可以对�；ね蹲收叩姆晒嬖蚪卸攘亢捅嗦�。这些编码结果显示某些国家对投资者利益的�；ちΧ惹坑谄渌�。
第二，国家之间由于不同的法律传统或者渊源在投资者�；さ姆晒嬖蚍矫嬉膊钜焐醮�。普通法系国家对投资者的�；ちΧ惹坑诖舐椒ㄏ倒�，尤其是法国法系国家。法律传统主要是通过征服和殖民这种外生的方式引入到各个国家的。LLSV以商业法律的法律渊源作为对两阶段步骤的法律规则进行分析的工具，在第二阶段对金融市场发展进行解释。证据显示投资者的法律�；な墙鹑谑谐》⒄沟拿舾性ぱ哉撸╬redictor）。后来的研究发现法律渊源对法律法规的影响不局限于金融。银行国有化、准入限制条例、劳动市场条例、军方征兵的发生率和媒体国有化在不同法系之间相差甚大，在所有的这些领域，大陆法系在政府所有制和规制方面要强于普通法系。政府所有制和规制显示出对市场效率的损害如腐败、大量的地下经济和更高的失业率。其他研究发现普通法系比大陆法系有着更低的司法程序形式主义和更大的司法独立性，反过来这也促进更好的合同履行和财产权的�；�。
三、本文的启示
�。�1）比较法的尺度
公司乃中国的舶来品，中国的古代企业与现代的公司全然不同。中国最早出现公司的概念，是在1684年。收复台湾的郑成功吸收了荷兰东印度公司的名称，创造性地翻译成为公司。[1]中国的公司概念显著地受到大陆法系的影响，并不强调所有权、可转让股份、资本市场与公司的联系，更多的是将其仅仅看成是一个主体制度----法人制度。[2]比较法系，本文得出的结论为：普通法�；ね蹲收咦詈�，斯堪的纳维亚法系次之，德国法再次之，法国法最差。投资者的�；び虢鹑谑谐〉姆⒋镎喙�。在公司的治理模式中股东导向的治理模式已经胜出，在资本市场主导的全球化经济体系中，只有更好地对股东利益加以确认和�；�，通过诚信义务（fiduciary duty）来约束代理人的利己和机会主义行为，并且通过明晰的合同�；ず突粕杓评慈范ㄆ渌魈宓娜ɡ�，才能更有效地满足市场的扩展。[3]在普通法更具有效率的命题下，从法系比较的尺度，中国应该学习普通法或者说移植普通法。因为在一定意义上，我国公司法与公司治理现代化的过程实质是一个借鉴和移植他国先进公司法制度的过程。[4]
�。�2）中国特色
在1990年代之后的中国公司法的规则选择之中，以及在2005年的公司法修订之中，表现出非常强的特征。不同观念下的立法，甚至导致了诸如合伙法受到英美的影响而公司法受到台湾影响的明显趋势。坚持已有的模式还是向国际通用的模式（英美模式和德国模式）靠近，在许多具体制度之中，是立法中的主要争论之一。[5]把他国的法律规则作为我国公司法规则供给而成的我国公司法，是中国化的公司法还是外国公司制度细枝末节？是否具有中国特色？外国公司法制度的东拼西凑不等于中国特色。中国的公司监管依靠监事会还是独立董事，在中国公司法上是不明的，双管齐下势必造成权力的重叠。中国存在着与世界主流法律体系不相同的公司治理。中国特色可以理解为中国本土发育出来的法律制度或者外国公司制度在中国改进中国化后才能叫做中国特色，否则何谈中国特色或中国道路。任何一种公司治理都被嵌入在由社会中的博弈者之间的互动、合作、谈判、寻租之中，被嵌入在一个融政治、经济、社会、文化、历史，以及既有的法律规则体系的系统之中。就公司治理和公司法而言，作为法律中的技术性规则，并不存在所谓“中国特色”的问题。[6]
�。�3）知识的依赖性
1908年后中国闭关锁国，法律体系上吸收苏联模式，进而在公司法中建立了官僚体制模式。94年的公司法框架抄袭了台湾的公司法，2005年修改公司法则主要是为了国有企业的改革。1908年到今天，整整一个百年间，辛亥革命、新民主主义革命、社会主义革命，以及30年来的改革开放中，虽然国家的独立和自强是显然的，但法律的知识体系和法律规则的来源上的独立始终没有完成，无非是在规则的层面上抄来抄去而已。在law as rules的层面上，我们完成了很多，但是其中的相互冲突也表现了消化不足；在law as institutions的层面上，远远没有完成独立，更不用说，在law as culture的层面上了。这可能是我们在下一个百年所需要审慎对待的上一个百年的问题。[7]在百年的公司立法中，沉沉下来的是：以股东权力为中心，三角形的公司治理的基础结构，对注册资本的限制、审查和复核构成了对公司规制的主要途径，以物权的方法来处理公司和股东之间的财产权利分配。[8]表现出知识的不完备性和知识的依赖性，忽略资本市场，忽略公司的客体特性等。对现有公司治理知识的依赖导致公司法修正时对其他公司理论的模式，并且深深嵌入到这种状态中，即使旧的公司法已经表现出无效率。
【作者简介】
俞强，单位为上海鼎力律师事务所，手机13918043509。
【注释】
[1]史际春：《企业、公司朔源》，载王保树主编：《商事论坛》，第一卷，法律出版社1997年版。
[2]邓峰：《中国公司治理的路径依赖》，载《中外法学》，2008第一期。
[3]同上。
[4]曹兴权：《公司治理模式演化争论的法律思维根源》，《现代法学》2008年第7期。
[5]同注2。
[6]同注2。
[7]邓峰：《清末变法的法律经济学解释 为什么中国学习了大陆法？》，《中外法学》2009年第二期。
[8]同注2。
总共4页 [1] [2] [3] 4
上一页
