[ 鲁春雅 ]——(2013-1-8) / 已阅14228次
（一）责任构成要件的复合性
在界定了网络服务提供者的涵义后，还需要理清责任构成要件与免责条款的关系，只有这样才能解决网络服务提供者侵权的特殊性与一般法的关系。在这个问题上，不少著名学者采用了反对解释的方法，将《侵权责任法》第三十六条网络服务提供者的侵权责任归纳为通知规则和明知规则。如果网络服务提供者只有一种可能的免责情况，那么这种反对解释是成立的。而事实并非如此�！锻绱トㄌ趵肺煌嘈偷姆裾吖娑烁髦置庠鹛蹩�。网络传播权司法解释多个条文也以复合的形式来描述网络服务提供者侵权责任的构成要件�？杉�，解决构成要件与免责条款的关系需要应用其他的解释方法。
不少学者和司法界人士主张，网络服务提供者侵权应适用侵权责任构成要件的四要件说[15]。这种观点应辩证对待。我们承认，该观点有值得肯定之处。从国内外的立法和实践来看，网络服务提供者侵权通常应适用一般法的规则。但是，若仅从这个角度来看待网络服务提供者侵权责任的条款，不免有将网络服务提供者等同一般侵权主体之嫌。网络服务提供者侵权之所以被规定在《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”中，是因为它具有明显不同于其他一般侵权主体之处。这一特殊之处在于，判定其侵权责任时应适用免责条款。因此，如果仅注重网络服务提供者的共性，而没有考虑其个性，无异于否定特别侵权责任条款的立法价值。但若过分强调其个性，而忽视甚至抛弃了共性，则脱离了分析侵权责任的基础。目前，我国立法和学术界在网络服务提供者侵权问题上过分强调共性，而对个性重视不足。这才造成了《侵权责任法》、著作权法修改草案、网络传播权司法解释仅规定了侵权责任的构成要件，而没有规定相应的免责条款。网络传播权司法解释看似强调网络服务提供者侵权责任构成要件与众不同的个性，实际上它未区分为自己信息和为他人信息提供的服务，将选择、修改等行为要件当做主观要件，从而误将一般法上的自己责任当做由特别构成要件引致的特殊责任。
由于立法与理论未能很好地定位网络服务提供者侵权责任的构成要件，因此，实务界对侵权责任的判定存在较大的随意性，其主要表现为对同一侵权责任构成要件采取不同的判断标准。仅就通知与侵权责任的关系来看，不同案例的标准不一：对于通知后未履行移除义务是否构成侵权，有的判决认定构成侵权，也有的认定不构成侵权，还有的认为，即使在接到通知后履行了移除义务，如果确实造成了损害，仍须承担损害赔偿责任；通知的时间标准也各不相同，有的认为接到律师函后不删除即为侵权，也有的认为在提起诉讼时删除不构成侵权。综上，不论是从理论上，还是实践上来讲，将网络服务提供者侵权责任构成要件作简单化、孤立化的理解存在诸多弊端。
（二）免责条款与归责要件的关系
德国学者认为，网络服务提供者对其所传输，或者临时及长期存储的他人的信息所承担的责任不应过于苛责，他们的责任应予以减轻。这一见解在德国、美国、欧盟等国家和地区的网络立法中得到了充分体现。这些立法多采用特别法的方式来限制或免除网络服务提供者的侵权责任，也有人将这些免责条款称为安全港条款。此外，它们还设专条，免除了网络服务提供者监管和发现有害信息的义务[16]。这些免责条款并非责任构成要件，它们仅在判断网络服务提供者能否免于承担损害赔偿责任时适用，并不适用于其他责任形式。
我国立法对待免责条款的态度与国外法截然不同�！肚秩ㄔ鹑畏ā方龉娑ㄍ绶裉峁┱咔秩ㄔ鹑蔚墓钩梢�，而未规定其免责条款。一些特别法，如《网络传播权条例》第二十二至二十三条，著作权法修改草案第六十九条第二款前半句，虽然对网络服务提供者的免责条款不同程度地进行了规定，但这些规定仅适用于信息网络传播权。实践中，法院常援引免责条款作为侵权责任的归责要件。由此来看，免责条款和归责要件的关系亟待研究。
1．国外法上免责条款的作用
国外立法与判例将免责条款仅作为是否进行侵权责任判定的前提条件，即根据这些条件不能免责时，再按照一般法的规则来分析其是否构成侵权。例如，《千禧年数字版权法》第512（1）款明确规定，“服务提供者的行为未能达到享受本条规定的责任限制的资格，并不在服务提供者根据本法提出的其行为不构成侵权的抗辩或其提出的其他任何抗辩时，对其有负面影响”。这表明，网络服务提供者的侵权责任应适用一般法，但是在根据一般法确定其侵权责任之前，须先衡量其是否具有免责情形�？杉�，免责条款并非独立的责任构成要件，不能依据免责条款判定网络服务提供者必然承担侵权责任。
尽管德国少数学者认为，免责条款可作为与责任构成要件相结合的责任修正条款，在判定网络服务提供者主观过错及归责的因果关系方面发挥作用，不过，这种观点并没有被德国立法机关及联邦法院所采纳[17]。德国立法机构明确指出，网络服务提供者的责任限制条款并不能作为民事或刑事责任的依据，也不能扩展这些领域的责任，责任判定必须以这些领域中的一般性规定为准。在应用这些一般性规定认定网络服务提供者的责任之前，必须根据这些责任限制条款来检验，网络服务提供者是否可以据此免责（注：BT-Drucks. 14/6098,S.23.）。即便网络服务提供者根据一般条款应承担侵权责任，但如果它能够援引这些免责条款，那么其应当免责。由此可见，免责条款是维护网络服务提供者利益的一种特殊措施，它们使得网络服务提供者不必陷入动辄得咎的赔偿诉讼之中。免责条款与一般的责任构成要件相比具有优先适用的比较优势。因此，德国法将免责条款的此种功能称为过滤功能，将免责条款称为过滤器[18]。
2．我国免责条款的作用
与国外立法相比，我国有关网络服务提供者侵权责任的规定存在如下问题：一方面它们没有对各类网络服务提供者的免责条款进行全面规定，另一方面也未解决与信息网络传播权有关的免责条款能否类推适用的问题。著作权法修改草案第六十九条仅规定了通知加移除的免责条款。通知加移除是仅适用于部分网络服务提供者的免责条款之一。著作权法修改草案却将这一免责条款适用于所有的网络服务提供者，并将违反它的后果规定为侵权。这种以偏概全的做法不仅与《网络传播权条例》中关于免责条款的类型化规定相冲突，而且它还将免责条款和归责要件混为一谈，这种立法技术存在重大缺陷。国家版权局在该草案的修改说明中谈到，草案“概要规定了通知移除程序，其具体内容还规定于《网络传播权�；ぬ趵分小��！翱悸堑叫畔⑼绱トê妥沸ǖ哪谌菹喽员冉细丛�，因此授权国务院另行规定�！闭庵智昂竽＠饬娇傻谋硎鍪谷四岩苑直�，关于信息网络传播权的有关立法究竟应重新制定，还是仅须对《网络传播权条例》进行修订？不论是哪种情况，该如何处理网络服务提供者的免责条款与网络传播权司法解释中的归责条款之间的关系呢？
著作权司法解释第六十九条的上述规定很可能受到《侵权责任法》第三十六条的影响。因为它们均采取了以责任构成要件为主的立法模式，而没有采取以免责条款为核心的立法方法。虽然这两个条文的内容略有差异，如知道的涵义与责任范围不同，但它们皆将主观要件作为判定网络服务提供者侵权的唯一标准。不过，有学者持有不同观点。他们将《侵权责任法》第二款和第三款解释为免责条款，但这种理解并不符合法律解释的逻辑。理由和前面关于反对解释不能成立的原因相同，因为任何一种网络服务提供者的免责条件均不止一种，它必须符合全部条件才能免责。反过来，即使它不符合某个免责条件，也不必然承担责任。这表明，某一免责条件与责任承担之间并不存在逻辑上的必然关联。
由于我国未规定《网络传播权条例》可应用于其他侵权领域，因此，法院审理诸如人格权侵权等案件时，并没有援引上述免责条款来讨论免责事由。相反，不少法院常引用免责条款作为信息网络传播权侵权的归责要件（注：北京市高级人民法院（2007）高民终字第1190号）�？杉�，免责条款不仅未能发挥其应有的作用，反而被误作归责条款。由于《网络传播权条例》中大量免责条款被网络传播权司法解释直接规定为归责要件，因此一旦该司法解释获得通过，则相应的免责条款的地位更是岌岌可危。
3．责任构成要件与免责条款的关系
既然上述方法难以很好地解释《侵权责任法》和著作权法修改草案等规定的责任构成要件，那么不妨借鉴国外法的做法采取目的解释的方法。我国立法规定网络服务提供者侵权责任的目的，并非为给网络服务提供者强加更重的义务和过多的责任，从而阻碍网络的发展。相反，这些规范性文件均强调要�；ね绶裉峁┱叩睦�，促进互联网、电信网和广电网的发展，促使我国信息化水平的提高（注：参见最高人民法院法发[2011]18号、《互联网信息服务管理办法》第一条、《互联网新闻信息服务管理规定》第一条等）。这说明，目的解释的方法符合我国网络立法的宗旨。
从这一目的性解释的思路出发，应确立网络服务提供者免责条款的核心地位，而不应以归责要件作为责任判定的重点。在此基础上，可准予类推适用《网络传播权条例》中的免责条款，将其与《侵权责任法》、著作权法修改草案中的责任构成要件条款结合起来，并综合运用侵权责任的一般理论来判断网络服务提供者的侵权责任。也许有人会问，这种解释是否会泛化《侵权责任法》、著作权法修改草案关于网络服务提供者侵权责任的规定？因为这两个法规均只规定了通知、知道后不采取移除措施即构成侵权，而采目的解释不仅将扩充免责的可能性，而且会使这两个法条规定难以落到实处。其实，这种担心是多余的。原因在于，正如《网络传播权条例》的立法者所言，通知加移除不过是一种�；け磺秩ㄈ说囊恢旨蛞状胧�，并非最终的权利纠纷解决途径[19]。这表明，被侵权人和侵权人之间是否存在侵权事实，并不能通过这个简易措施得到证明。侵权人采取了移除措施，仅有可能免除自己的损害赔偿责任，并不表明其不会再承担其他形式的侵权责任�；谎灾�，通知只是给网络服务提供者免责提供了一种可能性，并不必然构成侵权的前提条件。如果网络服务提供者接到通知后，审查认为不存在侵权而未采取必要措施，不能认为其构成了侵权。
就知道这个主观要件而言，它同样是为给网络服务提供者提供更有效的免责途径，而非加重其侵权责任中的注意义务。学者们对这个问题争议颇多。多数学者并不认同主观要件可以免责的提法，相反，他们认为过错包括故意与过失，即明知与应知，并以理性人的标准来判断应知[20]。个别学者主张知道以明知为限，不包括应知[21]。实际上，理性人标准即一般的过失标准，不仅包括了重大过失，也包括了轻微过失。这与这些学者所主张的，侵权事实非常明显才构成应知明显矛盾。这些学者仅考虑了归责的问题，而未曾注意，若采理性人标准，则网络服务提供者就不能再以自己主观上不知道而免责了。这显然既不符合国际上的通常做法，又不符合我国特别法的规定。因为，以理性人的标准来要求网络服务提供者将加重其注意义务。美国学者认为，只有当网络服务提供者对明显构成侵权的事实视而不见，或者袖手旁观做鸵鸟状时，才构成明显的应当知道[22]。这其实是降低了对网络服务提供者注意义务的要求。德国、欧盟的立法均明确规定，网络服务提供者不负有一般性的监管义务和发现违法信息的义务。这说明，网络服务提供者并没有预见和避免侵权行为发生的义务，也不承担一般性的调查义务。
可见，网络服务提供者的主观要件标准应当低于一般侵权法中的注意义务，而不是高于或等同于其注意义务。这种理解更符合网络服务提供者技术中立性的特点。从这个角度来看，《侵权责任法》第三十六条第三款和著作权法修改草案第六十九条第三款中的知道均应做限制解释，而不应做扩大解释。特别是著作权法修改草案第六十九条第一款规定，网络服务提供者不承担审查义务，已经表明其不负有对违法信息的应知义务。因此，该条第三款中的应知就不应笼统地解释为应当知道，而只能解释为对一般人均能认知的、明显的违法信息的应当知道。
四、结语
虽然网络服务提供者不断通过各种途径来营利，互联网上免费的午餐逐渐减少，但是，互联网毕竟是一种高速、便捷、经济的信息传输、人际交往、商务合作、休闲娱乐方式，它已经成为我们生活不可缺少的组成部分。同样，电信与广电网服务提供者也提供少量的免费服务，以此来提升用户对其服务的忠诚度。因此，尽可能地减少网络服务提供者的经济负担与法定义务，促进其良性、快速发展，既有利于网络服务提供者个体的发展，又符合社会共同利益的需要�；谡庖豢悸�，应充分发挥免责条款在网络服务提供者责任判定中的作用。
就立法而言，我国已将网络服务提供者作为特殊侵权主体，并在特别法中承认了网络服务提供者免责的可能性，认可网络服务提供者不承担事先审查义务。从实务来讲，法院也没有仅根据免责条款来判断网络服务提供者是否应承担损害赔偿责任，而是根据其是否具有主动对他人信息实施选择、干预行为、是否造成损害后果等条件来予以综合判断。这说明，判例已经认可网络服务提供者应优先适用免责条款，而不是将免责条件直接用作责任构成要件，只有在不能免责时，才根据一般法的规则来判定其侵权责任[23]。不过，应当看到，要根本扭转现行以归责要件为核心的网络服务提供者侵权责任理念并非易事。从国外法的发展路径来看，有两条经验可资借鉴：一是强化判例法的作用，二是制定专门的网络服务提供者法规。前者有利于我们从实践中把握网络服务提供者在责任构成方面的共性，并将行之有效的方法转化为立法；后者是一项系统工程，需要整合目前的网络服务提供者侵权责任的规范性文件。虽然信息网络传播权过去一直是网络服务提供者侵权责任立法的重点，但是，随着“三网融合”进程的加快，以网络用户为主导的网络利用模式将逐渐形成，相应地，网络服务提供者提供他人信息服务的功能也将增强。我们有理由相信，不久的将来，伴随我国《电信法》的出台，以及广播电视管理法规的修订，统一的网络法距离我们将不再遥远。
注释:
[1][4][17]Frederic Ufer. Die Haftung der Internet Provider nach dem Telemediengesetz，Hamburg: Verlag Dr. Kova?. 22 , 51．
[2][18]Dirk Heckmann. Internetrecht, Saarbruecken：juris GmbH,2009. 155 ,9 5.
[3][16]Thomas A. Degen，Jochen Deister. Computer-und Intenretrecht, Stuttgart: Richard Bo6orbergVerlag，2009.191-192，192.
[5]Koehler, Arndt, Fetzer. Recht des Internet, Heidelberg : C. F. Mueller Verlag, 2008. 244.
[6][19]张建华．信息网络传播权�；ぬ趵鸵錥M].北京：中国法制出版社，2006.2,5 -6,52,63.
[7][8][11][13][匈]米哈依 •菲彻尔．版权法与因特网（下）[M].郭寿康等译．北京：中国大百科全书出版社，2009.720,724,725,850.
[9]郑成思．版权法（上）[M]．北京：中国人民大学出版社，2009.235.
[10][14]王迁．网络版权法[M]．北京：中国人民大学出版社，2008.67,69.
[12]王迁．论“网络传播行为”的界定及其侵权认定[J]．法学，2006,（5）.
[15]陈锦川．关于网络技术服务提供者侵权责任几个问题的研究[J]．法律适用，2011,（6）.
[20]王迁．网络环境中的著作权�；ぱ芯縖M]．北京：法律出版社，2011.296.
[21]杨立新．《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释[J]．国家检察官学院学报，2010,（2）.
[22]Melville B. Nimmer, David Nimmer. Nimmer on Copyright，Matthew Bender＆Company, Inc.,2 011.§12B. 04.
[23]王振清．网络著作权经典判例（1999-2010） [M]．北京：知识产权出版社，2011.159.
出处:《河南财经大学学报》2012年第5期
作者：鲁春雅 北京化工大学文法学院 副教授
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