[ 梁英斌 ]——(2012-12-25) / 已阅6069次
我国刑法第196条规定了信用卡诈骗罪的四种表现形式。其中实践中“恶意透支”型的犯罪在实践中较为常见，但由于对刑法中的“恶意透支”的理解不同，使得本罪在理论上存在较多的争议，故有必要予以研究。
一、恶意透支的刑法解读
所谓透支，是指持卡人在其信用卡账户无存款或存款不足的情况下，通过信用卡从发卡银行获取短期、小额贷款用于消费的行为。在正常的信用卡交易中，持卡人进行透支，既为发卡行所允许，也为法律所�；�。而不当的透支行为，则危及银行资金安全，破坏信用卡管理制度，需要通过刑法予以规制。学界对恶意透支行为产生争议的原因主要是将日常生活中对“透支”的理解带到刑法中。
笔者认为，刑法上的恶意透支包括两个行为:一是违规透支行为，二是催收不还行为，二者前后相继，缺一不可，共同构成刑法上的恶意透支。而其中的“恶意”不仅体现在第一个行为上，更体现在第二个行为上。详言之，构成恶意透支型的信用卡诈骗罪的关键并不在于“透支”时是否“恶意”，而在于透支后，经催收的“不归还”是否是“恶意”，因为就算“透支”时是“恶意”的，但此后予以归还的，根本不是刑法意义上的“恶意透支”，也当然不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。因此，刑法上“恶意透支”的本质在于“恶意”(非法占有目的)地“不归还”，而不是“恶意”地“透支”。
二、“恶意透支”中的“催收不还”
“催收不还”指的是刑法所规定的“经发卡银行催收后仍不归还的行为”。所谓“催收不还”，实际上包含了两个主体实施的两个不同的行为，即银行的催收行为和持卡人的不归还行为。那么，对催收不还应当如何理解?
首先是“不归还”的理解:正如上文所说，“恶意透支”中的“不归还”是指的恶意不还�！安还榛埂奔仁切形说目凸坌形�，也是行为人主观恶意的体现。实践中，持卡人刷卡透支是一个完全正常且合法的行为，即使透支时具有非法占有目的，但此后将透支款项归还的，并未给银行造成任何损失，没有必要以犯罪论处。如果仅凭透支时的“恶意”就定罪的话，对于信用卡持卡人要求过高，持卡人承担的法律风险过大，而这当然会抑制信用卡的使用，也不利于银行信用卡业务的发展。
其次是“催收”的理解�！按呤铡笔且械男形�，而银行是“恶意透支”的被害人，将“催收”作为“恶意透支”的要件，似乎意味着构成犯罪取决于被害人的行为，而不是行为人的主观恶性和客观危害，这恐怕并不合理。因此，笔者认为，刑法中恶意透支可以定义为“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，拒不归还的行为”。同时在司法解释中，可以将“催收不还”作为以“非法占有目的”而“拒不归还”的典型形式之一。这样既不会否定“催收不还”在刑法中的意义，也有利于对透支后逃匿等逃避银行催收情况的处理。
三、对“恶意透支”宜单独定罪
现行刑法将恶意透支作为信用卡诈骗罪的情形之一，除此以外，信用卡诈骗罪还包括使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡等情形。笔者认为使用型的信用卡诈骗罪与恶意透支存在明显区别，所以有必要将恶意透支行为独立成罪。
首先，二者的区别明显，表现在:1.在犯罪主体上，前者是非法持卡人所为，包括骗领信用卡的人;恶意透支的主体主要是合法持卡人，在共同犯罪中包括同伙。2.在犯罪主观方面上，前者的主观方面可以由行为本身来体现，故无须特别规定或确认非法占有目的;而恶意透支必须确认非法占有目的，不能由客观方面进行推定。3.从司法认定的角度来看，前者在行为实施后便直接构成刑事法律关系;恶意透支有一个从民事法律关系转化为刑事法律关系的过程。
其次，笔者认为恶意透支不同于其他形式的信用卡诈骗罪主要在于它不符合或者不完全符合诈骗罪的特征。理论上认为，诈骗罪的基本特征在于行为人实施欺诈而使他人陷入错误，并基于认识错误而交付财物。但合法持卡人透支时，不管是善意还是恶意，均难以认定行为人实施了欺诈行为。退一步说，就算行为人隐瞒自己非法占有的目的进行透支属于欺诈，也不能认为对方(特约商户)基于欺诈陷入认识错误而交付财产，因为特约商户在行为人刷卡透支时，并没有义务审查也无需考虑持卡人内心是“善意”还是“恶意”，换句话说，行为人是否隐瞒自己的内心意思，根本不会产生使特约商户陷入认识错误的问题。
再次，正如前文所说，刑法中的“恶意透支”的“恶意”关键在于“恶意”的“不还”，而不是“恶意”的“透支”。因为透支后归还的，不管透支时是否是“恶意”，都不构成犯罪。从这个角度看，“恶意透支”型犯罪实际上是典型的不作为犯罪，其行为方式表现为透支后拒不退还。而其他形式的信用卡诈骗罪均以此作为典型形态。
最后，将恶意透支单独定罪，有助于一些问题的处理。比如有学者持机器不能被骗，被骗的只能是人的观点，据此将恶意透支分为通过特约商户透支和通过自动取款机透支。前者可以构成信用卡诈骗罪(恶意透支型)，后者则根据非法占有目的产生的时间，又分两种情况:一是在领取信用卡时就有恶意透支的意图，然后在自动取款机上恶意透支，经发卡银行催收不还的，构成信用卡诈骗罪;二是行为人申领时没有实施欺骗行为，只是后来产生非法占有目的，从自动取款机上恶意透支，由于机器不存在被骗的问题，所以只能认定为盗窃罪。笔者认为，同样是恶意透支行为，如此区别对待确有些“简单问题复杂化”。而且如果对后一种情况定盗窃罪，也无法解释“催收不还”在盗窃罪中的合理定位。之所以会出现这样的情况，就是因为将“恶意透支”规定为信用卡诈骗罪的缘故。
综上，考虑到刑法上“恶意透支”行为的特殊性，有必要对其单独予以定罪。
(作者分别为安徽省芜湖市三山区人民检察院检察长、上海对外贸易学院法学院教授)
