[ 代振利 ]——(2012-12-20) / 已阅10895次
2、对策二：推定主张成立。其法律依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》是第七十五条的规定，即“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。这一规定较为抽象模糊，具体如何操作需要结合实际案情把握，借鉴国外立法和国内外司法实践的经验，关键应把握“主张推定成立”的成立条件。总的说来，“主张推定成立”需要满足以下条件：（1）一方当事人持有证据；（2）持有证据的事实被对方当事人所提供的证据证明；（3）证据持有人无正当理由拒不提供对方所要求的证据；（4）当事人持有的证据对自己不利；（5）证明责任人向法院提出申请后，法院向该当事人取证，但没有获得该证据。在实践中，法官应向当事人释明其有权向法院申请向证据持有人调取证据，然后由其向法院提出申请。此外，在推定主张成立的适用上需要考虑主观要件，在证据持有人故意不提供证据的情况下适用推定主张成立应无异议。在重大过失的情况下，一方当事人之过失致使有利于对方的证据无法提供,必然会导致另一方当事人举证困难,与行为人故意破坏证据在客观上效果上并无不同，故也应当适用推定主张成立。只是在轻微过失的情况下，只有在当事人具有保管证据的法定或约定义务，或具有程序前义务时（如法院采取诉前证据保全查封），才可以适用主张推定成立。
3、对策三：是适用证明责任倒置。即如果有证据证明一方当事人持有证据而无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人且该证据对证明案件事实至关重要，而承担证明责任一方又不能提供证据证明时，为了衡平证明责任的分配以达到实体上的正义，法官可依据自由裁量权在证明做证明责任上的重新调整，即由持有证据一方承担待证事实的证明责任。
个人认为，在现有的法律框架下，由于举证责任倒置采取法定主义，除几种特定情形外一般不能适用举证责任倒置，在证明妨碍的情况下选择举证责任倒置较为牵强，不容易说服当事人。由于最高院已有适用推定主张成立裁判案件的先例，从案例指导的角度，适用主张推定成立较为妥当。
除了以上对策之外，还有两种排除证明妨碍的对策，降低证明标准和拟制自认。民事诉讼的证明标准，按照大陆法系国家的通说为“高度盖然性说”，是指当事人的证明虽然没有达到使法官对待证事实确信只能如此的程度，但已经相信存在极大可能或非�？赡苋绱说某潭�。而如何把握所谓高度盖然性，需要法官的自由裁量。也就是说，当事人证明待证事实，可以从“高度盖然性”降低到“中度盖然性”或“低度盖然性”，换句话说，只要具有一定的盖然性，就可以认定待证事实成立。但从“高度盖然性”到“低度盖然性”之间并没有一个明显的界限，当事人需要达到什么样的证明程度，需要根据具体情况进行自由裁量。尽管在许多案件中需要运用自由裁量，在实践中也被广泛运用，但在立法上和传统观念中并没有得到认可，而且法官的素质和善良品性也没有得到社会的广泛信任，因此，法官对证明标准的自由判断，必将遭受人们的质疑，据此作出的判决也会缺乏公信力。因此，这一对策在司法实践中恐非良策，在仅仅仅供大家探讨�；褂幸恢侄圆呤悄庵谱匀�，即当对方当事人实施了妨碍证明的行为，妨碍当事人证明时，视对方当事人承认另一方当事人提出的事实主张。我国民事诉讼法中存在自认制度，即在一方当事人对另一方当事人的事实主张予以承认的情况下，免除该当事人对其主张进行证明的责任，法院在没有明显违反事实的情况下也不得对该承认的事实进行调查，并以该承认的事实作为裁判的依据。 拟制自认是一种法律上的推定，产生自认的效果，法院可据此可认定该事实存在并作出判决。拟制自认在证据持有人故意不提供证据的情况下与推定主张成立的效果相同，但在证据持有人过失不能提供证据的情况下对证据持有人则有失公平，这将剥夺该方当事人以其他相反证据予以反驳的机会。笔者认为拟制自认也不宜采用，仅供探讨。
注释
1.张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社，2009年2月第2版，第239页。
2.[日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社，第465-466页。
3.骆永家：“证明妨碍”，《月旦法学杂志》,2001(69):12.
4.张文显：《西方法哲学》，法律出版社，2011年8月第1版，第305页。
5.张文显：《西方法哲学》，法律出版社，2011年8月第1版，第317页。
6.杨瑞，《论民事证明妨碍及其排除—兼论<关于民事诉讼证据的若干规定>第75条》，昆明理工大学学报•社科(法学)版，2008年3月第8卷第3期。
7.参阅张卫平著《民事诉讼法》2009年2月第2版，法律出版社，第242页。
8.参阅李恩正：“民事诉讼证明妨碍制度研究”，中国政法大学硕士学位论文，2011年3月第8页。
9.参阅朱思思，“论民事证明妨碍的程序性规制”，广州市公安管理干部学院学报，2010年第一期。
10.徐信贵：“民事诉讼中的证明妨碍问题研究”，载《广西政法管理干部学院学报》，2012年5月，第27卷第3期第43页。案例详见《最高人民法院审理浙江华田工业有限公司诉雅马哈发动机株式会社、原审被告南京联润汽车摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷上诉案民事判决书》[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php? id=33095,最后访问时间:2009-7-28.
11.参阅张卫平著：《民事诉讼法》，法律出版社，2009年2月第2版，第239页-246页。
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