[ 贺敬赞 ]——(2012-12-11) / 已阅17765次
二、有关共同遗嘱的立法现状
（一）国外共同遗嘱的立法现状
目前我国的理论界通常认为，共同遗嘱来源于西欧德、法等国的习惯法，盛行于中世纪。罗马法时代还没有承认这种遗嘱的有效性，到了14、15世纪共同遗嘱的方式才开始在欧洲流行起来。当时，这种遗嘱形式主要是发生在夫妻之间，他们以共同订立的遗嘱，相互遗赠或共同处分自己的财产。
关于共同遗嘱的效力，在各国法上有不同的规定，但无论是大陆法系还是英美法系，在每一法系内都有承认和禁止的立法或判例。一种是采用承认主义，明确规定共同遗嘱，承认共同遗嘱的效力。例如，《奥地利民法典》第583条和第1248条，以及《德国民法典》第2265条至2273条，均明文确认夫妻之间可以订立共同遗嘱。特别是《德国民法典》以专节形式规定了共同遗嘱，其主要规定有：（1）只有夫妻才能订立共同遗嘱。（2）当婚姻关系解除时（被继承人死亡前提出离婚申请或另一方已同意离婚，除非有相反的推定亦同），共同遗嘱归于无效。（3）在共同遗嘱中，夫妻双方的处分往往相互关联，因而具有依存性。如果按遗嘱内容可以认为，如果没有他方的处分，此方也不会为自己的处分，则一方的处分无效或撤回时，他方的处分也无效。（4）夫妻双方生存期间，一方撤销相互依存的共同遗嘱只能经公证人制作公证书向另一方声明为之。撤销权随另一方配偶的死亡而消灭，配偶死亡，生存一方不得以其他死因处分撤销相互依存的共同遗嘱。但生存方在拒绝他方对自己的赠与时，可以撤销自己的处分。此外，英美等没有统一成文法典的国家，其法院判例也都承认共同遗嘱的效力。另一种是采用禁止主义，明文禁止设立共同遗嘱，否认共同遗嘱的效力。例如《法国民法典》第968条规定：“二人或二人以上不得以同一证书订立遗嘱，不问为第三人利益，或为相互的遗嘱处分”。日本、捷克等国也有相同的规定�！度毡久穹ǖ洹返�975条规定：“二人以上者，不得以同一证书立遗嘱”�！督菘怂孤宸タ嗣穹ǖ洹返�476条第3项规定：“几个被继承人的共同遗嘱无效”。另外还有如瑞士、匈牙利等国，我国台湾民法实际上也是不承认共同遗嘱的效力的�；褂幸恢至⒎ɡ诹⒎ㄉ霞任疵魅饭娑ü餐胖�，也未明确禁止共同遗嘱。
为什么法国与德国采取了如此针锋相对的态度？究其原因，有学者分析有以下几种可能：（1）两者的立法背景不同。（2）法德两个国家的历史文化传统、社会习惯和民众意识不同从而导致了两国民法典关于共同遗嘱规定的不同。（3）两国在制定法律时所采用的不同立法原则使然。 就共同遗嘱问题，法国民法更偏重于遗嘱理论，即共同遗嘱有�！耙胖鲎杂稍颉�。德国民法则侧重于继承实践，共同遗嘱是社会的传统，于是在民法典中得以保留。众所周知，法国、德国民法典的体例不同。法国将继承当作财产取得的一种方式，而德国却将继承单独作为一编。在法国，遗嘱是“取得财产的一种方式”，自然注重财产流转的快捷、顺畅，从而选择禁止共同遗嘱，主要为避免对遗嘱人处分遗产、特别是继承人取得遗产所有权后进行限制。共同遗嘱说到底是相互之间处分遗产的关连与限制的统一。遗嘱人订立遗嘱与死亡之间，通常有一段时间，当遗嘱人为数个时问题就较多。例如，共同遗嘱到底是什么行为？遗嘱人可否撤销共同遗嘱？遗嘱内容有多大的约束力？都需要研究。但德国并没有停留于继承将发生财产的流转的问题上，而是在私法自治原则下给予被继承人以遗嘱自由处分遗产的权利，承认夫妻共立遗嘱的效力，使得继承这种与身份关系密切相连的财产转移的特殊性得到高度尊重。值得一提的是，通常，许可共同遗嘱的国家都认可后位继承，禁止共同遗嘱的国家也不认可后位继承，如法国既不许可共同遗嘱也不许可后位继承，德国则二者皆许可。相互指定对方为自己继承人又将第三人指定为生存方的继承人的共同遗嘱，与后位继承有一定的相似之处。在遗嘱指定的情况发生时，遗产归于继承人，而该继承人所取得的遗产在其死后已被指定继承人。
（二）我国对共同遗嘱的适用的争论
由于我国现行法上没有明确规定共同遗嘱，因而对究竟应该认可抑或完全禁止共同遗嘱形成不同的认识，归纳起来主要有三种观点：
第一种为肯定说，该说认为，我国立法上虽未明确规定共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱的有效性，从我国国情出发，应当确立共同遗嘱的法律效力。 其理论根据在于：（1）遗嘱行为是一种私法上的行为。遗嘱人设立遗嘱的目的，是表明自己死亡后对遗产处分的意愿。对遗嘱效力的确认应当遵循私法自治的原则，只要是真实的意思表示就应当认为其有效，而不应过分关注其行为的方式；（2）共同遗嘱与我国人民的传统习惯协调一致，我国财产继承的习惯做法是，父母一方去世，子女一般不急于去继承父亲或母亲的遗产，而是等到父母双亡以后，子女们才去分割父母的遗产。父母（夫妻）双方共同订立遗嘱，在许多情况下，也是与这种习惯做法相适应的； （3）合立遗嘱适应我国家庭共同共有财产的性质。我国现阶段的家庭，一般都是共同劳动、共同生活，收入归家庭共同所有，消费按需分配。单个的家庭成员除了各自拥有自己日常所需的衣物和其他生活用品以外，对家庭财产享有共同共有权，只有在分家析产或家庭成员死亡时，家庭成员的个人财产才能从家庭共有财产中分离出来。在此之前，遗嘱人在立遗嘱时，无法对个人的财产预先作出遗嘱处分。提倡合立遗嘱，正好反映了这种家庭共有财产的要求，有利于共有财产的认定和处理； （4）共同遗嘱有利于�；び仔∽优团渑嫉睦�，避免继承人之间为争夺遗产而引起家庭纠纷，导致遗产继承关系的不稳定。
第二种为否定说。该说认为共同遗嘱与遗嘱的理论相矛盾，我国《继承法》对共同遗嘱不作规定，这说明了我国《继承法》不承认共同遗嘱的效力。其理由主要有：第一，共同遗嘱有违遗嘱自由原则�！案且胖鲇芯缘淖杂尚�，其成立、消灭应独立为之，共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认共同遗嘱；而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要�！� 换句话说，遗嘱是遗嘱人单方法律行为，只要有遗嘱人一人单独的意思表示即可成立，遗嘱人可以任意撤回或变更遗嘱，而共同遗嘱不仅成立时立遗嘱人要受另一方遗嘱人意思的约束，在撤回或变更遗嘱时也要由共同遗嘱人共同进行，而且共同遗嘱人中任一人于生前处分其财产的自由也受到限制，这将会很容易导致违反遗嘱人意志的后果。比如说，在共同遗嘱订立以后，遗嘱人中的一人事后反悔，改变主意，要撤回遗嘱，如果立遗嘱的另一人不同意撤回，则共同遗嘱不能撤销。这就违背了遗嘱自由原则，且容易引起纠纷。 第二，违反遗嘱形式的强制性规定。共同遗嘱有涉代书遗嘱之嫌，共同遗嘱通常由共立遗嘱人中一方书写，各方签字确认，对于未书写方实际构成了代书遗嘱。而这不符我国继承法的规定，按继承法的要求代书遗嘱必须由无利害关系人代书及在场见证，否则无效。第三、共同遗嘱的实现过程容易出现障碍，特别是指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱。这种共同遗嘱以遗嘱人全部死亡为最终生效条件。然而现实生活中，两个或两个以上的遗嘱人同时死亡的概率微乎其微。一方死亡到遗嘱生效往往相隔很长一段时间，其间难以预料的情势变迁会影响到共同遗嘱的最终实现。最突出的是，共同遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改或撤销遗嘱的问题。发生这种情况，必将涉及对先死亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的�；�，关系十分复杂，给处理造成困难。
第三种为折中说，即承认共同遗嘱，但应当对其进行必要限制。该说又分为两种主张：一是从主体上有限制地承认共同遗嘱，即承认夫妻共同遗嘱，但对其他共同遗嘱不能承认。其理由是：第一，夫妻的共同财产一般不分割，难以分清各自的财产范围。这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。第二，夫妻共同遗嘱有利于�；づ渑己湍暧鬃优募坛腥�。即夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱由对方继承，这样财产稳定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击 。第三，夫妻共同遗嘱符合我国的民族传统，有利于简化设立遗嘱的手续。二是从内容上进行限制，即“共同遗嘱部分有效说”。认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱。
对于共同遗嘱之所以出现上述不同的态度，其根本原因在于这种遗嘱本身有利有弊：在人们的遗嘱法制观念不强时，则表现出弊大于利；在继承法制健全、人们的遗嘱法律水平提高时，则会利大于弊。 我国在建设社会主义法治国家的进程中，人们的法制观念在不断增强，共同遗嘱的利表现的越来越明显，因此，在我国应当承认共同遗嘱。
三、我国对共同遗嘱的立法选择
审判实务中，处理因共同遗嘱继承而产生的纠纷时，由于无明确的法律规定，导致标准不一，做法各异，客观上存在违背被继承人生前意愿而否定遗嘱效力的现象：该按法定继承处理的，却不考虑相关法律事实承认遗嘱的效力；或按遗嘱内容处理，导致损害部分法定继承人和其他人的合法财产利益；也有按被继承人遗产的实际状况，参照遗嘱处理的等等。这些状况的存在说明，未对共同遗嘱作出规定乃是我国继承立法的一大缺憾。因此，从我国继承法的发展方向上看，应确认共同遗嘱有效为宜，但应对其操作适用加以必要的规范和限制。
（一）共同遗嘱存在的合理性
共同遗嘱在我国存在的合理性可从以下几个方面来认识：
1．共同遗嘱在我国存在着生活基础
在我国，人们在继承老人遗产时，较为统一的做法是，父母一方死亡，并不开始分割遗产，死亡一方的遗产与生存一方的财产仍然是一体，由生存方支配。待父母双亡以后，子女们才一并分割父母的遗产。这与一些夫妻共同遗嘱的基本内容非常一致，页符合我国继承法的根本目的，体现了法律对于私人财产所有权的充分�；�。另外，一般来说，设立共同遗嘱的被继承人最了解自己的家庭成员，了解各个家庭成员的具体经济状况和他们互尽义务的情况等，能够作出比较合理的遗产分配方案，有利于家庭的和睦和家庭职能的充分发挥。
2．共同遗嘱在我国目前继承制度下存在现实需求
现代社会夫妻关系是家庭的核心，对配偶利益的保障本应为设置法律制度的重要任务�？墒�，我国的法定继承制度中，配偶与被继承人的父母、子女同为第一顺序继承人，当被继承人的其他继承人要求继承，而其他继承人人数又较多时，配偶并不能对多数遗产拥有所有权。此时如遗产是夫妻共同居住的房屋的一部分，配偶为使用原来房屋则需要以自己的财产补偿其他继承人，一旦配偶的其他财产不足补偿，配偶可能需要出卖原住房补偿其他继承人，而不能再生活于原来的房屋中。生存配偶要接受失去生活伴侣、生活方式改变的双重打击。保障生存配偶的利益固然是夫妻双方的需求，但生活中这种利益的�；ねǔＪ巧媾渑级砸挪氖褂萌�，所有权最终要归于子女。对于一些夫妻（如再婚夫妻），财产最终会归于一方子女或其他人，共同遗嘱人相互指定对方为继承人后，这一愿望依然可以通过指定生存方的继承人、受遗赠人完成。对此，共同遗嘱发挥着特殊的作用。
3．共同遗嘱反映了共同遗嘱人对生前及死后财产作出处分的一种合意，这种合意反映了民法中当事人意思自治的原则
遗嘱自由是继承法的基本原则，它是指当事人有通过遗嘱处分自己死后财产的自由。实行遗嘱自由旨在对公民财产权进行彻底�；�，并有养老育幼 、发挥家庭职能的作用。共同遗嘱要求共立遗嘱人受共同遗嘱的约束，似乎限制了当事人的遗嘱自由。但实际上，共同遗嘱恰恰首先是以遗嘱自由为基础的，是遗嘱自由的体现。一方面，在财产处于共有状态的情况下，共同财产所有人仅能在自己的财产范围内有处分的自由，而不能对其他共有人的财产进行处分。这在一定程度上也限制了当事人实现更大的自由。特别是，确定继承在现实中往往是综合考虑多种因素之后的方案选择，如对于配偶生活的照顾、对于某个子女的偏爱或照顾、对于财产使用的考虑等等。这时，当事人要想实现更大的遗嘱自由，就需要借助于其他共有人的意思表示形成对共同财产的处分合意。由此可见，承认共同遗嘱实际上意味着在更大程度上对遗嘱自由的�；ず妥鹬�。当然，自由不是绝对的，权利和义务永远是对应的，任何法定的自由也是对自由的法定限制。共同遗嘱同样如此，当事人在享受更大的遗嘱自由的同时，也必然受到共同遗嘱的约束，但这种约束首先应理解为是当事人为实现更大遗嘱自由所付出的代价，而不是对当事人遗嘱自由的限制。另一方面，当事人是否选择共同遗嘱以及如何确定共同遗嘱的财产范围、如何确定继承人等，均取决于其遗嘱意思表示和各立遗嘱人能否达成合意，这也是遗嘱自由的内涵。
4．共同遗嘱的存在也充分体现了民法所确定的民事主体对自身民事权利的处分原则
在民法理论上，无论是积极地行使某项民事权利，还是对某些权利的放弃，都是行为人对自身所享有权利的处分，这种处分应该依权利人的自由意思，原则上应不受干涉；同时，现代民法理论及原则都认为，民事权利的行使也应受到一定的限制。当然，对民事权利行使的限制应有正当的理由，并有合理的“度”，以在承认并保障民事权利的不可侵犯性和民事权利行使的自由性前提下，以公法措施及民法原则对其进行适当的限制。据此，对共同遗嘱人订立遗嘱行为的认识，应当认为是遗嘱人对自己民事权利的处分，这种处分有积极的权利行使，也有对部分民事权利的放弃，当然，通过相应的法律规定对这种处分行为作出一定的限制也是必要的，但应持慎重态度，以不致于走向否定个人权利的极端。
5．对共同遗嘱作出法律规定夜是我国适应国际大环境，在立法和司法上与国际接轨的需要，也是对提高民事立法技术的一种要求
共同遗嘱作为一种特殊遗嘱，其在国际私法中的适用已由海牙国际私法会议所确认，许多国家为处理与此相关的继承问题，也都具体确定了相关的准据法。当然这也与我国《继承法》继受《德国民法典》体例有关。所以，在我国婚姻家庭立法上应对此作出相应规定。
（二）共同遗嘱的必要限定
共同遗嘱是一般遗嘱的变态，其具备一般遗嘱的特征，但其并没有从根本上否认遗嘱理论体系，相反其对完善和进一步研究遗嘱理论体系是很有帮助的。我们不能因为它的复杂，就抛弃它，更不能主观认为仅一般遗嘱就可以解决所有遗嘱继承问题，共同遗嘱有其自身不可替代的优势。但在实践中，常出现遗嘱处分了遗产以外的他人或国家、集体财产的情况，或者遗嘱是在违背民法基本原则的情况下作出，或者遗嘱人订立遗嘱的目的是为了规避法津。由于共同遗嘱是遗嘱人对个人或共有财产处分的合意�；诖�，应对共同遗嘱作必要限定，主要为以下几方面：
1．对于共同遗嘱的主体，只允许夫妻之间订立共同遗嘱
夫妻共立遗嘱通常比较稳定，执行时异议较少。夫妻基于长久的共同生活而建立情感、生育共同子女、财产共有等现实，双方的感情基础牢固，生存期间变故较少。一方死亡后，由于第三人一般是双方共同子女，（即使不是自己的子女，但因受惠于配偶。）生存方通常亦能保证共立遗嘱人的意思表示的实现，不会恶意减少自己的财产。对子女而言，父母共同遗嘱的执行并不与分别继承有较大的差别。反之，其他人共立遗嘱，由于缺乏感情的积淀和共同利益——子女，共同遗嘱订立后可能不稳定，同时一方死亡后另一方取得遗产所有权，共同指定的继承人利益堪忧。如果其他人有限制后死一方处分的需求，可采取后位继承、遗嘱契约的形式完成。
2．遗产范围的限定。传统民法认为，遗产是被继承人死亡时个人遗留的合法财产
在共同遗嘱中，遗产的范畴的确定应当根据不同内容的共同遗嘱确定遗产的范围，原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的实际遗产状况来确定，但后死亡的继承人在管理先死亡者的遗产时应本着善良、诚信进行使用和收益甚至处分，否则相关第三人可以主张提前进行继承。 因此在先死亡者遗产流转至后死亡者期间，后死亡者如患有重大疾病而急需用款，完全可以依其不完全所有权善意处分先死亡者的遗产，任何人不得提出反对。
3．关于特留份的问题
共同遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权，要为他们保留必要的继承份额，否则，该遗嘱将全部无效。
4．共同遗嘱撤销的限定
共同遗嘱的撤销应注意区分两种不同性质的情形。一种是共同遗嘱人对在受欺诈、威胁或其他不正当因素影响下而订立遗嘱（即遗嘱无效）的撤销，其撤销权在法院，这实际上是撤销一个意思表示不真实并有瑕疵的遗嘱。另一种是撤销一个意思表示真实的，且无瑕疵的遗嘱，其撤销权在立遗嘱人。对后一种遗嘱的撤销也应作必要限定，即撤销共同遗嘱的行为应当是全体共同遗嘱人的真实意思，对单方面的变更或撤销，则应列举特定法定事由，只有符合该特定事由，才能产生遗嘱变更或撤销的效力；任何共同遗嘱的一个共立遗嘱人在未征得其他立遗嘱人的同意的情况下，无权擅自撤销该遗嘱；后死亡的遗嘱人可以撤销该遗嘱，但不得不顾已死亡的被继承人的遗产状况而侵害继承人的继承权；共同遗嘱的内容不得约定遗嘱不可撤销；自书共同遗嘱不得撤销作为共同遗嘱的公证文书。
另外，在共同遗嘱的形式上应限定只能采用自书、代书和公证三种形式；在内容上，只认可相互以对方为继承人，或相互以对方为继承人、再以第三人为继承人，或以共同财产为标的、指定第三人为继承人等三类共同遗嘱。
(三）立法建议
通过对共同遗嘱的基本理论及各国的立法现状的研究，对于我国在立法上的无规定及理论上的争论，基于我国立法现状及传统，我国的婚姻继承立法应从以下几个方面进行完善：（1）共同遗嘱仅得由有合法婚姻关系的夫妻订立，当该夫妻婚姻关系被撤销或无效时，共同遗嘱无效；（2）共同遗嘱不得约定遗嘱不得撤销，否则该条文无效；（3）共同遗嘱人可以撤回遗嘱，撤销后全部共同遗嘱失效；（4）共同遗嘱订立后，一方死亡后他方不得撤销共同遗嘱或变更共同遗嘱，除非放弃继承；（5）共同遗嘱应对有法定继承权双方缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人留有必要的份额；（6）共同遗嘱的变更或撤销不受第三人的监督；（7）本部分未对共同遗嘱规定的，可参照一般遗嘱规则。
四、小结
我国现行继承法虽然没有直接反映出对共同遗嘱的态度，但根据我国民间采用共同遗嘱的普遍情形，兼顾家庭财产和亲属关系的现状及我国继承法的发展方向上看，似以确认共同遗嘱有效为宜，但应对其操作适用加以必要的规范和限制。共同遗嘱只允许夫妻为之，只与婚姻关系存废相关。遗嘱人双方生前不得单方变更共同遗嘱，但是可以单方撤销，只是撤消后全部共同遗嘱失效。一方死后他方不得撤销共同遗嘱或者变更共同遗嘱，除非放弃继承。一旦生存方接受继承，就取得遗产的所有权。且不受第三人的监督，第三人仅仅为后死亡者的继承人、受遗赠人。只有对共同遗嘱加以明确的规定，才能使其在生活中发挥其应有的作用。
参考文献
一、编著类
1、刘春茂著：《中国民法学•财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版。
2、张玉敏：《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版。
3、郭明瑞，房绍坤：《继承法》，法律出版社2004年版。
4、史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版。
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