[ 杨玉熹 ]——(1998-8-4) / 已阅87878次
物权法定限制了物权的种类和内容，使物权归属关系明确化，使当事人无法在物上任意设立各种权利，简明了法律关系，维护了法律的安定性和稳定性。物权法定制度对法律稳定性的维护是当时的社会状况分不开的，各国立法采行物权法定制度，都是在各国完成资产阶级改良或革命后进行的。大规模的社会变动已经完成，可望在较长的时期内保持一个稳定的社会状况，因而在这一阶段，物权法定制度对于法律的稳定性的维护才显出积极的效用。
维护交易安全、减少交易费用
作为规范财产归属和交易的法律，财产法和合同法的一个中心目的即是消除私人谈判的障碍。在市场交易的谈判中，谈判者的权力明确，他们合作的可能性就大，谈判者的权力模糊，他们合作的可能性就小。各方权力的明确界定，可以使谈判者了解自己在法律中的地位和风险点。因而确定一个明确而由简单的所有权的规则，成为财产法的中心目标。对交易双方造成障碍的，可以归纳为三种费用：①信息传递费用；②监督费用：③对策费用。财产法通过减少这些费用，从而有助于私人协议的达成，这就是规范的科斯定理：建立法律以消除私人协议的障碍。
物权法定制度通过限定物权的种类和内容，使财产的归属关系及具体的权力内容明确化，大大降低了交易费用。物权法定限制了他物权的产生，确立了一个简单而有明确的所有权的规则，这一切都促进了交易的达成。交易费用的降低，也有助于保障交易的安全，物权法定与公示制度相结合，使交易者免去对交易后果的担忧：只要交易合乎法律规则，交易者就可得到无瑕疵的权利。物权法定制度，保障了交易的安全。
体系化中的合理性
就物权法定主义的理论基础而言，严格区分物权与债权的民法学说是物权法定主义的理论前提。物权法定主义的合理性是透过整个法律制度的安排来完成的。物权与债权相互区分与独立的民法典立法体例是物权法定主义合理性的依存之所。物权法定主义的这种合理性，主要体现在理论层面上，它使德意志普通法学关于民法体系的学说更加完整。物权法定作为与契约自由相对立的一项原则，支持了物权与债权严格区分的理论，是物权与债权成为对财产权的一种基本划分方法，并奠定了五编制的民法立法体系的基础。
物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性，它以严格规则的立法主义为基础，运用的方法是形式逻辑的演绎推理的方法，在立法体例上则追求法典化的立法模式。这一切，均是与形式主义的法学观念相关的。
（二）物权法定主义的局限性
任何事物都有其两面性。物权法定主义维护了法律的稳定性，减少了交易费用并保障了交易安全。但在另一方面，法律的稳定性从某种意义上来说就是保守和僵化。物权法定主义的局限性随着社会情势的变化而越来越明显的显露出来了。
对于物安法定主义合理性与局限性的讨论，实际上是以近代法制的确立为前提的。物权法定主义的局限性也是在物权法定被确立为一项法律规则后而展开的。
随着社会的不断发展，物权法定制度所具有的功能也逐渐发生了变化。例如，物权法定制度有助于发挥物的经济效用，其原因在于物权法定对物权种类和内容的限制，使所有权免去了种种限制与负担，成为绝对的、自由的所有权，因而有利于物的利用。这种所有权的观念，是一种近代的所有权观念，它注重对所有权的绝对�；�，和所有人对其物的自由支配。物权法定通过限定他物权的产生，形成了以所有权为中心的物权制度。近代民法的这种所有权观念，是与自由资本主义时期经济发展的要求相适应的。物权的法律构成，因国家不同而有区别，也会随着时代的发展而变化。在封建社会末期以前，物权法关注物的利用。随着资本主义的发展，财产法越来越注重财产交换的安全。资本主义自由经济的发展，要求所有权可以自由支配，并具有相同的内容。在这种情况下，物权的法律构成，显示出了一个“从利用到所有”的发展过程。
近代的物权法促进了资本主义经济的发展，但是到了后来，以所有为中心的物权法观念受到了挑战。经济发展的需要使人们更加注重物的利用，物权法制度又演示出一幅“从归属到利用”的图景。所有权的绝对性也受到社会公共利益以及国家公法上的限制。而对所有权绝对性的限制又可产生他物权，如习惯上的在他人土地之上通行的地役权。物权法定制度有助于物的经济效用的发挥，实际上只是关注了绝对自由的所有权对自由资本主义经济的推进作用，而没有注意到现代物权法“从归属到利用”这一物权制度的转变，也忽略了社会公共利益及国家公法对所有权的限制。因而，物权法定制度有助于发挥物的经济效用这一点，在现代意识去了存在的社会基础。
物权法定制度还被认为具有保障完全的交易自由的功能，其原因在于物权法定主义预先确定了作为交易标的的物权的内容，因而可以避免强行法对司法上的交易秩序的介入。契约自由之成为可能，以物权法定为前提。对于完全的交易自由是否存在、应否存在姑且不论，物权法定具有保障完全的交易自由的功能，实际上更多地注重了所有权实现中债权运动的形式，而对于他物权、股权这些所有权实现的中重要方法有所忽略。在物权法的发展中，已经渐渐显示出他物权种类增加，物权制度更加灵活的趋势。因此，以物权法定主义来保障完全的交易自由，不仅可行性受到质疑，其目的也失去了明确性。
物权法定主义的局限性更深层次地表现为人的认识能力与社会发展之间的矛盾。通过法律限定物权种类和内容的做法，在法律观念上表现为对人的完全理性的认同，认为人有足够的能力认识世界，对社会的发展变化认识不足，表现为一种静止和僵化的发展观。这样的法律观念使立法者确信，各种法定的物权能够包容未来社会发展的需要�；诙苑晌榷ㄐ院桶踩缘囊�，而牺牲了法律的灵活性和妥当性。
但是，社会的发展并不是在人们的设计中完成的，正如梅因指出，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的，。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的�！狈勺苁侵秃笥谏缁嵘畹男枰�，法律的稳定性越强，滞后性就越突出�！暗币阎贫ǖ姆赏缁岱⒄怪械哪承┎还潭ǖ�、有紧迫性的力量发生冲突时，它就不得不为这样稳定性政策而付出代价�！钡鄙缁岬姆⒄故俏锶ǚǘㄖ贫炔荒苁视ι缁岱⒄沟男枰�，物权法定的效用更主要地体现在它的负面影响上，其原先所具有的整理物权的功能转而成为限制新的物权种类创设发展的障碍，其对稳定与安全的保障则转化为刻板严苛的教条而压抑了社会的活力。这时，物权法定作为物权法的一项基本原则，变应受到检讨和质疑了。
与采纳物权法定制度的动因相同，使社会经济的发展变化对物权法定的刻板僵化提出了挑战。物权法定主义的僵化主要体现在：其对物权种类和内容的限制使法律失去了应有的灵活性，抑制了新型权利的出现，压抑了民间社会对权利的创新功能，将权利的源泉更多地视为来自国家权力，而不是来自市民社会的自发运动。下面，我们将从采行物权法定制度的国家的物权法的发展中，来揭示物权法定制度的局限性。
德国
德国民法典确立了物权法定制度，虽无明文规定，但确是学说及判例不争的事实。实际上，德国民法中的物权法定制度从一开始就不是很严格的，因为大量的地方法承认了习惯上的各种物权。
即使如此，这些权利类型的规定也不能完全满足社会发展的需要。优良种权利突破了物权法定制度的限制，而获得了法律上的承认。
①不完全所有权（Anwartschaftsrecht）。德国法上担保形式的发展，出现了“所有权保留”的担保形式�！兜鹿穹ǖ洹返�455条规定，赊销财产的出卖人可以在价金全部清偿之前保留财产的所有权。在这种担保形式中，与占有相脱离的标的所有权，成为一种手段，以保证价金余额的清偿。所有权保留经历了一个发展过程。起初，在买受人最终付清价金并随即取得完全所有权之前，并未取得任何财产权益。后来，人们开始认识到，在买受人偿付了半数或更多价金的早期阶段，它就应受到某种�；�。这一变化导致了对不完全所有权的承认。不完全所有权被视为一种独立的物权形式，它“如同所有权，只是不完全”。不完全所有权打破了物权法定的限制，并得到了普遍的承认。
②所有权担保（Sicherungseigen）。德国法上的所有权担保是为了克服质权的缺陷而产生的。由于质权必须转移占有，因此会给一些虽有物品但转移占有会损害经济效用的人造成难题。由于动产所有权比质权权益更容易取得，因此以动产所有权作为债权的担保，就成为当事人的一种选择。所有权保留这种担保形式的唯一要求是签订一项诸如寄存或借贷等那种可以使受让人举止取得间接占有的协议，而创设这种担保权益的人仍可使用有关的财物。这种担保所有权的作用于质权完全一样。但不要求给予债权人任何直接占有。曾经有人反对这一制度，认为以这种方法利用所有权，构成了对不放弃占有记不得设立质权这一原则的规避。但是法院很快打消了这种顾虑，担保所有权已得到人们完全的接受。所有权保留所使用的规则，一部分来自法律关于质权的规定，还有一部分来自于担保所有权据以转移的契约。德国民法典中未对这种契约做出规定，但法院现在已完全确立了它的内容。担保所有权远比其取代的旧质权灵活，其出现已突破了严格的物权法定制度。
日本及我国台湾
日本法上，对物权法定的突破主要围绕习惯法上的物权而展开的。对物权法定之法是否包括习惯在内，民法学说经历了一个从否认到承认的转变。日本习惯上的物权通过判例及单行法而获得了法律上的承认。但是对于适应社会经济发展而新出现的物权，则承认习惯的法源地位并不能解决这一问题，将新型权利纳入物权体系又存在逻辑上的困难和时间上的滞后性�！暗氯樟焦鲁鱿值亩枚鹊１７绞降暮戏ㄐ远鄄恍�，虽经多年的论战才得以习惯法的形式获得承认，但它一直是一个存在问题的制度�！比毡灸壳耙苍谖话愣盅旱暮戏ɑ土⒎ɑ攘业难刑�。
我国台湾地区起初也坚持严格的物权法定主义，在动产抵押问题上经历了从物抵押、特殊动产抵押和动产让渡担保创想艰苦争论的历程。其后,
毅然放弃仿日的《工厂抵押法》而仿效美国立法制定《动产担保交易法》之时，又为物权法定主义的传统所困扰，而对美国法制进行调整，未采取《统一商法典》的制度模式，而只规定了三种动产担保制度。如此调整，固然符合台湾的法律传统，但难以否认的是，这样会斩断原有制度的若干固有功能，遗留一些无法解决的问题，当融资租赁在台湾出现时，无法律可资适用，便是一例。由此可证，台湾当时仿效日本法的浪费和对质权缺陷未作全盘彻底解决的失误。
（三）物权法定主义的缓解与克服
1、现有民法学说对物权法定的检讨
①物权法定无视说。此说为日本学者我妻荣所倡。我妻荣认为应无视物权法定的规定，而承认习惯物权的效力。因为习惯是在社会生活中自发产生的，不仅无阻止之可能，而且如横加阻止干涉，也将有害于社会的发展。
②习惯物权有限承认说。该说认为，如果社会习惯上所产生的物权，不妨碍物权体系的建立，例如不违反近代所有权的基本观念，且非属物权法定所排除的封建物权，又不妨碍公示时，可突破物权法定的限制，而直接承认该习惯上的物权。
③物权法定缓和说。此说认为新生的物权，如不违反物权法定的立法总之，又有一定的公示方法，可以适用物权法定内容从宽解释的方法，解释为非新种类的物权。例如在我国台湾地区的实务上，即对最高额抵押的从属性进行从宽解释，而仍承认其为物权法上的物权。物权法定的缓和，也可以利用现有的物权制度，例如让与担保，即系以所有权移转之构造与信托约款的债的关系，而获得法律上的地位。
德国学者教授认为：“民法所以采取物权法定主义，其目的非在于僵化物权，而旨在以类型之强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系，借以维持物权关系的明确与安定，但并不排除于必要时，得依补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，因法律必须与时俱进，始能适应社会之需要�！�
2、对物权法定僵化的克服
梅因认为，使法律与社会相协调的手段有三种，即“法律拟制”、“衡平”和“立法”�！胺赡庵啤钡靡馑氖氨硎狙诟�、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已发生了变化�！狈赡庵频脑擞迷谟诳朔傻慕┗�，它使一个法律条文在不同的法律发展时期具有不同的规范内容�！昂馄剑‥quity）”是指同原有民法同时存在的某一些规定，它们建筑在各别原则的基础上，并且由于这些原则所固有的一种无上神圣性，它们竟然可以代替民法�！昂馄健钡牧α拷ㄖ谡庑┰虻奶厥庑陨��！傲⒎ǎ↙egislation）”是指由立法机关制定的法规，它的权威来自外界，来自其强制力。
对物权法定主义的克服，也大体体现出法律发展的三种方式：
（1）、立法。对于社会发展中新出现的权利类型，通过及时的立法承认，可以缓解物权法定制度的僵化。对于民事主体在实际中依债权行为创制的事实上的“物权”，应及时进行物权立法，除去其债权形式，还其物权的本来面目，使经济关系的本质要求与法律规定统一起来。对于法律行为设定的“物权”在社会上比较普遍化以后，形成习惯时，只要有适当的公示方法就应承认此类权利为物权。例如德国民法典颁布后对居住权和区分所有权的立法承认，台湾以单行法形式规定的动产担保权等等。但是，如果对物权的承认均有赖于立法，则必不能适应社会发展的需要而与其脱节，也不能及时调整新的物权形式，对于产生的纠纷也不能很好的解决，容易造成社会的混乱，因此不能完全依赖立法对物权的承认。
（2）、衡平。衡平的方法在民法法系的国家里表现为一般原则对具体规范的指导作用。这些原则作为民法的一般条款的运用，具有克服成文法局限性的作用。物权法定主义所带来的僵化是成文法局限性的典型。在缓解物权法定的僵化时，也可以运用一般条款这一方法。现代民法的发展，为了实现制定法的解释适用中的具体妥当性，而出现了诚实信用、禁止权利滥用等一般条款。这些一般条款，对物权法定主义的缓和主要体现为在具体情况下，对特定物权权能范围的限制，从而消解了固守“类型固定”在具体适用时所可能产生的不良后果。正是在运用一般条款以求得法的妥当性的背景下，司法判例实现了对出租人所有权的限制，实现了租赁权的物权化，完成了对物权法定制度的改造。
一般条款的运用固然可以克服因类型固定而带来的僵化，但它只能是一种消极的方法确认权利的效力，对于当事人之间协议创设的“物权”，难以运用衡平原则使其获得承认。
（3）法律拟制。法律拟制时法律与社会协调主要是通过对法律条文的解释进行的。同一条文，在不同的社会发展时期，会有不同的法律解释。最初，基于整理封建权利的需要，习惯不被承认为物权的法源。随着社会的进步，物权法定的僵化出现不可克服的困难时，需要对社会需要做出灵活性的反应，这样，学说和判例便承认了习惯可以作为物权的法源。到今天，否认习惯作为物权法源的学说已经不存在了。
除了承认习惯创设物权以外，在一些物权关系上，还可以通过类推适用的方法缓和物权法定主义的僵化。按物权法定制度的本旨，是不允许以类推适用的方法创设法律规定以外的物权。但是，物权法的大部分条文虽属强行法规范，但仍有一些领域存在适用类推的可能性。如关于某种物权效力的规定，即可适用类推方法。如我国台湾民法上的留质权的孳息收取权，便可类推适用质权的规定。
法律拟制一方面可以使法律与社会相协调；另一方面，法律条文意义的不确定性也带来了很大的危险。首先，法律的安定性，即同一案件裁决结果相同这一原则受到了破坏。其次，法律的公正性也由此受到怀疑。对于法律条文的灵活解释，好的一方面是使条文能够跟得上社会的发展，坏的方面则会使法律失去公正的基础。因此，法律拟制的运用应受民法基本原则的指导，使其不能超过一定的限度，以次来保障法律的公正。
法律的拟制与衡平均是在新的权利类型出现一段时间之后，为了弥补法律的漏洞而采取的补救措施。就其运用而言，衡平方法只能运用于司法种，而判例的法源性仍是一个存在争论的问题。因此，衡平方法所创制的法律规则的有效性与普适性是值得推敲的。而法律拟制也存在这几乎相同的问题。立法虽然可以较圆满地解决问题，但其时间上的滞后性是非常明显的。而且立法还涉及到一个与其它法律规定相协调的问题。在物权法定这一问题上，许多新型权利的不到物权法上的承认，并不是因为实际上不需要，而是因为许多权利难以纳入现行物权法体系，而坚持物权法定，尽管维持了物权法体系的协调性，但却有碍于社会中权利的生长于社会的发展。以立法承认新型权利，在坚持物权法定主义的国家，都存在一个怎样与物权法体系相协调的问题。综上所述，不论是法律拟制、衡平还是立法，都存在这样或那样的不足，难以圆满地解决物权法定僵化这一问题。
备注：没有绝对圆满的方法，真正的法律，应当几种方法并用。这应是文章的一个思路。
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