[ 郁宏军 ]——(2012-11-19) / 已阅13809次
1、传闻证据规则
传闻证据是指“在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的, 被作为证据提出以证实其所包括的事实是否真实的, 一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为”，传闻证据包括两种形式一是亲身感受了案件事实的证人在法庭审判期日以外对直接感知的事实所做的亲笔书面陈述书以及他人经其本人许可所作的笔录。二是证人在法庭审判期日就他人亲身感受的案件事实向法庭所做的转述。
传闻证据规则是指原则上排斥传闻证据作为认定犯罪事实的根据, 也就是说传闻证据不具有可采性, 不得将其提交法庭, 已经提交的, 不得提交陪审团作为评议依据。由于传闻证据具有很大的误传危险, 因此, 应当运用传闻证据规则加以排除, 但如果绝对排除传闻证据, 事实上又可能是做不到的。比如, 在一些暴力犯罪案件中, 被害人因抢救无效而死亡, 整个犯罪过程没有其他目击证人, 那么如果将被害人在死亡前向侦察机关叙述的, 其受害经过的笔录, 运用传闻证据规则加以否定, 就会导致不能查明案件事实真相的后果再比如, 当直接感知案件事实的人由于病重或精神障碍等原因, 需要等到他们治疗康复后才出庭作证, 这种情况下运用传闻证据规则会造成诉讼的拖延, 难以提高办案效率。因此, 在英美制定法或判例规定了众多例外情形, 允许将传闻证据作为定案的依据, 所以, 传闻法则有时又被称为“例外的法则”。那么在何种情况下, 才能算作例外呢？英美证据理论认为必须具备两个条件一是具有“可信性的保障”, 即综合考虑传闻证据的多种相关情况, 足以相信其具有较高可信度, 不存在不真实之危险。即使不通过交叉询问, 也不会损害当事人的利益。二是具有“必要性”, 即存在无法对原证人进行反询问的客观情况, 因而不得不使用传闻证据。例如, 原始证人已经死亡、下落不明等。根据以上两个条件, 美国《联邦刑事诉讼规则和证据规则》第803条和804条具体的规定了两种例外情形,第一种例外：无论陈述者可否作证,下列情形也不能以传闻证据规则排除：当场印象；惊骇表达；关于陈述人当时存在的精神、情绪、知觉或生理状态的陈述；为医疗诊断或治疗目的而作的陈述；经记录的回忆；惯常行为活动的记录；根据上一项规定所保存的记录记载的欠缺；公务记录和报告；重要统计的记录；缺乏公共记录或没有记载；宗教组织的记录；婚姻、洗礼和类似证书；家族记录；反映财产利益的文件的记录；文件中反映财产利益的陈述；古文件中的记载；市场报告、商业出版物；学术论文；关于个人或家庭历史的名声；关于边界和一般历史的名声；性格方面的名声；先前定罪的判决；对个人、家庭、一般历史或边界的判决；其他例外。第二种例外：陈述者不能到庭作证。根据美国联邦证据规则, “不能作为证人出庭”包括陈述人享有免予作证的特权或拒绝作证；陈述者声称对自己所做的陈述内容记不清；陈述者由于死亡、或正身患身体上或精神上的疾病, 或身体虚弱不能出庭或不能作证。如果陈述者具有以上情况不能作为证人出庭, 则下列情况不适用传闻证据规则排除：①先前的证言；②认为即将死亡时所作的陈述；③违反利益的陈述；④个人或家族史的陈述。
2、直接言词原则
大陆法系国家尽管没有明确的传闻证据规则, 但是,大陆法系国家的法庭审判贯彻直接言词原则。直接言词原则是直接原则和言词原则的合称, 这两个原则紧密联系、互相关联。直接原则又包括两个方面的原则一是直接审理原则, 也叫做在场原则, 即在法庭审理时, 被告人、检察官以及其他诉讼参与人等各诉讼主体都必须亲自到场, 参与诉讼程序。二是直接采证原则, 即庭审法官必须直接从事法庭调查和证据的审查采纳, 只有以直接调查并经衡量评价后采取的证据, 才能作为判决依据。言词原则又称为言词审判原则、口头原则, 是指法庭审理的进行, 必须以口头陈述或者言词的方式进行, 法官对案件的审理, 控辩双方证据的提出、攻击、防御等各种诉谢于为,诉讼各方对证据的调查等均应以口头方式进行�！澳宋缴笈谐绦蛑�, 原则上应采言词陈述之方式, 一切刑事诉讼程序, 包括对于犯罪嫌疑人或被告之讯问、证据之采用、检察官或自诉人之攻击, 被告及其辩护人之防御、法院审理与判决之宣示等, 均必须以口头陈述之方式为之。只有诉讼主体在法庭以言词陈述之方式提出者, 方能作为裁判之依据；一切未在法院审理中以言词陈述之方式提出者, 视同未曾发生或不存在, 故不可作为裁判之基础�！�
同传闻证据规则一样, 直接言词原则的适用也不是绝对的, 它有特定的适用范围, 同样存在一些例外规定。首先, 直接言词原则一般只适用于一审法院案件证据的收集中, 而一审法院就程序事项所作裁定, 以及二审法院对一审判决适用法律方面问题进行的审查均不涉及该原则；其次, 直接言词原则一般适用于刑事审判的普通程序,而不适用于简易程序；再次,在一些如证人病重、出国等客观原因确实无法出庭时, 在法律明确规定的情况下, 经过法庭调查和辩论的书面证言也可作为法官判决的依据。
3、传闻证据规则与直接言词原则的比较
传闻证据规则与直接言词原则在意义上都是相同的,都要求证人必须在法庭面前作证, 都认为证人的庭前陈述不得在法庭上采认, 但由于二者所依存的诉讼结构存在差别, 因此反映在证言问题上,二者也存在着区别。直接审理原则反映了职权主义的特点, 强调证据与法官之间的关系；传闻证据规则则反映了当事人主义的特点, 强调对方当事人的反询问权�！霸诔绦蚍矫�, 直接审理主义与传闻法则则有不同。因直接审理主义乃属职权主义下之原理, 故其所着重者, 乃审判官与证据之关系。亦即, 为避免误判起见, 直接审理主义乃要求审判时, 原证人必须到庭在审判官面前做供述, 而不得以传闻证据作为证据。而传闻法则因属当事人主义下之原理,故其所着重者, 乃当事人与证据之关系。亦即, 因人的证据未经过推敲,其可靠性无保障, 故为避免误判起见, 传闻法则乃要求审判时, 原证人必须到庭在审判官面前由当事人来对其做反对询问。凡是未给予对方反询问机会之供述证据, 原则上, 不得作为证据。于实体方面, 直接审理主义与传闻法则系相同；此二者只不过在程序方面有差异而已。亦即, 在程序方面, 传闻法则多了当事人之反对询问权, 而直接审理主义则无当事人之反对询问权之问题。此以另一种表述言之, 则直接审理主义加当事人之反对询问权即变成传闻法则�！�
4、我国的程序选择
我国1996年修改后的刑事诉讼法没有规定直接、言词原则, 也不实行传闻证据规则。从法律层面上看, 一方面, 我国刑事诉讼法中有体现直接言词原则精神的法律规定。如我国《刑事诉讼法》第47条规定。另一方面, 刑事诉讼法及最高人民法院司法解释均允许书面证词进人法庭审理程序, 没有证人出庭的保障及制裁措施等规定。譬如《刑事诉讼法》第157条的规定。证人不出庭, 使我国刑事诉讼实践中出现了严重的问题, 这些问题的存在, 严重影响了诉讼的公正性, 妨碍了刑事诉讼任务的实现。为解决上述问题, 实现公正诉讼, 需要借鉴直接言词原则和传闻证据规则,完善我国刑事诉讼法。由于传闻证据规则与直接言词原则所依存的诉讼结构存在差别, 而我国是以职权主义为主、当事人主义为辅的混合型诉讼结构, 因此, 笔者认为在我国确立直接言词原则更具有可行性。
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各国在刑事证人证言规则中确立证人出庭作证制度, 是建立在科学与理性的基础之上的,是在对证人出庭作证的作用进行了深入思考, 认为其对整个诉讼具有重要的价值, 才构建的制度。那么证人出庭作证制度到底对整个诉讼具有那些价值呢？
1、实体价值
刑事诉讼是通过对诉讼过程的规范来实现实体上的正义,具体说就是实现：实施犯罪的人被判决有罪；无辜的人不受定罪；有罪的人得到与其罪行相当的惩罚。证人证言的特点决定证人作证对实现实体正义具有重要作用。因为相对于物证、书证等实物证据而言, 大多数证人证言可以较为全面的反映案件事实而不需要其他证据佐证；并且, 在一些如侮辱、诽谤等案件中除了证人证言很难形成其他的旁证。但是由于各种原因, 任何证据都存在真、假两种可能, 都需要对其进行审查判断才能作为定案依据。证人证言也不例外。对证人证言的逻辑检验可以通过交叉询问等方式辨别、预防。但这些辨别方式对于书面证言都无法很好的发挥作用, 因此难以避免其存在虚伪的可能性。因此建立强制证人出庭作证制度,对查明案件事实、实现实体正义具有非凡的价值。
2、程序价值
首先, 案件事实是经过先被证人感知, 然后再在证人头脑中存储、记忆的过程。这一过程受到证人的认识能力、自身水平等各种因素的影响,信息的准确性在一定程度上会受到影响。而根据人类认识过程的规律, 对事物的认识环节越多、丢失的信息就会越多,从而信息的准确性就会越低。因此, 要求证人亲自在陪审团或者法官的面前陈述所感知的案件事实、当面接受询问可以保证陪审团或者法官在没有其他环节介入的情况下了解案件。如果允许书面证言或者其他传闻证据的方式代替证人出庭作证, 就意味着陪审团或者法官对案件的认识是建立在其他人的主观认识之上的,这样认识环节的增多会大大降低对案情了解的准确性, 也会影响陪审团或者法官对案件的判断。
其次, 近现代西方国家确立宣誓制度作为证人出庭作证的一项法律程序。这种制度对于唤起证人的良知, 使其铭记如实陈述的责任具有重要作用, 最关键的是只有经过在法庭上宣誓的程序, 才可以以伪证罪追究证人故意提供虚假证言的责任。因此, 如果证人不出庭, 没有经过宣誓, 法庭将无法针对其提供虚假证言而追究法律责任。
最后, 从当事人质证的角度来看, “交叉询问”是当事人的一项重要权利, 美国宪法第六修正案规定：在一切刑事诉讼中, 被告人享有同原告证人对质和以强制程序取得对其有利的证人的权利。但是如果证人不出庭, 仅仅提供书面证言, 实际上就取消了对方当事人对证人当面对质、交叉询问的权利。此时, 对方提供的证据直接变成了法官裁判的依据, 并且这个依据是相对方无法提出任何疑问的, 没有明显疑点的依据, 这实际上是损害了双方当事人平等对抗的原则。
综上可以看出证人出庭作证对于案件实体和程序上的正义都具有重要的作用。相反如果证人不出庭则会造成辩方无法对证据进行对质、提出异议, 造成法官对证据认证上存在误差, 造成律师的调查取证权落空, 影响司法权威。但是古典经济学的代表人物亚当•斯密认为, 人类的行为是受利益左右的, “他通常既不打算促进公共的利益, 也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益⋯他只是盘算他自己的安全⋯他所盘算的也只是他自己的利益�！币簿褪撬荡泳醚У慕嵌�, 所有人的所有行为, 都会从利己的角度出发, 只有行为具有利己性时, 他才会有作出某种行为的动力。因此, 从人的经济性角度考虑, 证人在作证时会“趋利避害”,会进行利益衡量, 但每次衡量的结果都只会是预期付出比预期成本高。因为一方面证人不是诉讼当事人, 他对案件不具有诉讼利益, 证人作证是一种利他的行为。另一方面无论国家对证人的经济补偿设定怎样的标准, 其作用都只能是补偿性的, 证人无法从自己的作证行为中获得经济收益。而证人作证所需承受的巨大精神压力如对报复行为的恐惧等,更是无法获得经济上的弥补�？杉�, 人是没有作证的动力的, 相反他还有逃避这种行为的倾向。因此国家必须建立一套强制证人作证的机制, 迫使证人作出不利己的行为, 同时, 通过完善这套机制, 尽力弥补证人的经济损失, 减少证人的精神压力。
三、强制证人出庭的制度保障
2012年新《刑事诉讼法》第187、188条规定了强制证人出庭作证制度，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”。同时，修正案对证人�；さ姆段�、措施、经济补偿等问题做出了明确规定。
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1、证人�；さ姆段�。新《刑事诉讼法》第61条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全�？杉�，我国证人�；さ姆段恰爸と思捌浣资簟�。
2、证人�；さ幕�。从《刑事诉讼法》第61条规定可以看出，我国证人�；せ厥侨嗣穹ㄔ�、人民检察院和公安机关。
3、证人�；さ姆椒�。新《刑事诉讼法》第61条规定了事后惩罚性措施，“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。新增第62条规定了事前的预防性措施，证人及其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以�；�。同时规定了不公开真实个人信息、不暴露外貌声音、贴身�；さ却胧�。第122条规定增加了侦查人员询问证人的方式，可以在现场进行，也可以到证人提出的地点进行，更好地保障证人的安全。
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