[ 李洪奇 ]——(2012-11-6) / 已閱24609次
從一起失敗案例看醫(yī)藥企業(yè)并購(gòu)中盡職調(diào)查的重要性
李洪奇律師
北京市律師協(xié)會(huì) 醫(yī)藥衛(wèi)生法律專(zhuān)業(yè)委員會(huì)主任
電話：13911166186
醫(yī)藥企業(yè)投資、并購(gòu)或上市融資都需要盡職調(diào)查，就企業(yè)并購(gòu)而言，盡職調(diào)查（Due Diligence Investigation, DDI）是指投資者為了成功收購(gòu)某醫(yī)藥企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)，在雙方達(dá)成意向后，由收購(gòu)方對(duì)目標(biāo)企業(yè)涉及本次并購(gòu)的所有事項(xiàng)和資料進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查、分析和判斷，并做出專(zhuān)業(yè)投資意見(jiàn)或建議的活動(dòng)。
通常情況下，收購(gòu)方會(huì)組織一個(gè)由律師、會(huì)計(jì)師、資產(chǎn)評(píng)估師和企業(yè)協(xié)調(diào)人員等專(zhuān)家組成的盡職調(diào)查小組，在限定時(shí)間內(nèi)完成對(duì)目標(biāo)企業(yè)的調(diào)查工作，并出具相關(guān)《盡職調(diào)查報(bào)告》。
《盡職調(diào)查報(bào)告》的內(nèi)容一般包括：
1、本次并購(gòu)交易的合法性、規(guī)范性和可控性；
2、交易標(biāo)的產(chǎn)權(quán)的合法性、完整性及可轉(zhuǎn)讓性；
3、公司成立及歷史沿革、存續(xù)合法性、年檢記錄、納稅憑證；公司治理結(jié)構(gòu)、股東或?qū)嶋H控制人情況、出資比例和股權(quán)結(jié)構(gòu)；
4、藥品行政許可、藥品規(guī)范認(rèn)證、藥品注冊(cè)批準(zhǔn)文件、藥品生產(chǎn)批準(zhǔn)文件（有效期）；
5、財(cái)務(wù)報(bào)表中所列的各類(lèi)資產(chǎn)、負(fù)債和所有者權(quán)益；特別是廠房、車(chē)輛、設(shè)備、設(shè)施和文件等有形資產(chǎn)以及藥品專(zhuān)利、商標(biāo)、藥品技術(shù)、商業(yè)秘密等無(wú)形資產(chǎn)；
6、稅務(wù)狀況；企業(yè)所適用的稅種、稅率、稅收優(yōu)惠及其對(duì)本次并購(gòu)的影響；欠繳稅款情形；
7、勞動(dòng)人事聘用合同；保密、培訓(xùn)、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議；
8、重大合同及承諾；合同管理系統(tǒng)；
9、藥品流通、銷(xiāo)售結(jié)構(gòu)、臨床推廣、分銷(xiāo)渠道和地域；
10、藥品定價(jià)；物價(jià)部門(mén)往復(fù)文件或記錄；
11、基藥目錄、醫(yī)保目錄入選信息；招標(biāo)投標(biāo)歷史文件；
12、關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的信息；
13、產(chǎn)品保證和責(zé)任；藥品不良反應(yīng)報(bào)告記錄；
14、保險(xiǎn)；健康、安全和環(huán)境；
15、合規(guī)守法、內(nèi)控制度、公章使用、管理機(jī)制和組織結(jié)構(gòu)；
16、各類(lèi)糾紛、訴訟仲裁、法律文書(shū)等。
從《報(bào)告》內(nèi)容可以看出，盡職調(diào)查實(shí)質(zhì)上是收購(gòu)方為了防范和控制投資風(fēng)險(xiǎn)而采取的必要措施。收購(gòu)方為了確保交易安全，必須充分了解目標(biāo)公司的真實(shí)狀況，及時(shí)查清各種影響并購(gòu)的不利因素，特別是發(fā)現(xiàn)諸如或有債務(wù)、隱性稅收和權(quán)利糾紛等潛在的問(wèn)題，所以《報(bào)告》的每一項(xiàng)內(nèi)容都會(huì)對(duì)整個(gè)并購(gòu)項(xiàng)目產(chǎn)生直接影響，甚至決定其成功與失敗。
下面我們通過(guò)分析一個(gè)不成功的醫(yī)藥企業(yè)并購(gòu)案例，體會(huì)和理解盡職調(diào)查工作的重要性。
【案例簡(jiǎn)介】
甲公司是一家集研發(fā)、生產(chǎn)和銷(xiāo)售為一體的醫(yī)藥集團(tuán)公司，為了配合企業(yè)戰(zhàn)略擴(kuò)張、增加產(chǎn)品種類(lèi)，甲公司向乙公司發(fā)出收購(gòu)要約，表示愿意以合并吸收的方式收購(gòu)乙公司100%股權(quán)，最終取得乙公司的A、B、C三個(gè)藥品所有權(quán)，雙方協(xié)商一致并簽訂《合作意向書(shū)》，特別注明兩點(diǎn)：1、鑒于藥品B和C沒(méi)有取得《新藥證書(shū)》，而我國(guó)法律規(guī)定“未取得《新藥證書(shū)》的品種，轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當(dāng)均為符合法定條件的藥品生產(chǎn)企業(yè)，其中一方持有另一方50%以上股權(quán)或股份，或者雙方均為同一藥品生產(chǎn)企業(yè)控股50％以上的子公司”，因此甲公司擬收購(gòu)乙公司100%股權(quán)；2、甲乙雙方在當(dāng)?shù)劂y行開(kāi)設(shè)共管賬戶，作為履行《合作意向書(shū)》的擔(dān)保。
甲公司沒(méi)有外聘會(huì)計(jì)人員和資產(chǎn)評(píng)估人員，只安排公司財(cái)務(wù)人員和項(xiàng)目經(jīng)理配合外聘律師完成法律盡職調(diào)查工作。
一周后，律師簽發(fā)《法律盡職調(diào)查報(bào)告》，認(rèn)為：1、乙公司不具備并購(gòu)交易的合法資質(zhì)；2、乙公司不是藥品生產(chǎn)企業(yè)，不擁有三種藥品所有權(quán)，三種藥品的所有者是丙公司；3、藥品B存在專(zhuān)利權(quán)爭(zhēng)議；4、藥品C的專(zhuān)利權(quán)正在被丁公司侵犯，但暫無(wú)直接證據(jù)證明侵權(quán)行為的存在。
一個(gè)月后，因上述四個(gè)問(wèn)題遲遲無(wú)法解決，并購(gòu)項(xiàng)目被迫終止，甲乙雙方按照《合作意向書(shū)》的約定解除共管賬戶，甲公司支付乙公司因“排他性協(xié)商和保密條款”而設(shè)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
【案例分析】
甲公司之所以能與乙公司簽訂《合作意向書(shū)》，是因?yàn)轫?xiàng)目負(fù)責(zé)人沒(méi)有安排專(zhuān)業(yè)的可行性研究，沒(méi)有科學(xué)地對(duì)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、財(cái)務(wù)、商業(yè)、法律等多個(gè)方面進(jìn)行分析和論證，只是根據(jù)乙公司的陳述和主張及其出具的有關(guān)材料，包括《藥品注冊(cè)批件》和《藥品再注冊(cè)批件》的復(fù)印件，相信乙公司就是理想的目標(biāo)企業(yè)。但盡職調(diào)查卻發(fā)現(xiàn)此并購(gòu)項(xiàng)目存在嚴(yán)重的法律風(fēng)險(xiǎn)。
一、乙公司不具備并購(gòu)交易的合法資質(zhì)
律師調(diào)取了工商檔案資料，發(fā)現(xiàn)乙公司2003年以“股份合作制”企業(yè)設(shè)立，且有一個(gè)國(guó)有資產(chǎn)股東，后經(jīng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓退出，但沒(méi)有按照《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》的要求在“產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中公開(kāi)進(jìn)行”，目前的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)仍然保持“股份合作制”。
然而，乙公司工商資料記載的2003-2008年的《公司章程》中第一條均顯示“…由股東共同出資建立企業(yè)法人，依照《公司法》的規(guī)定，制定本章程…”，章程中亦可見(jiàn)《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司的規(guī)定，乙公司的歷次變更均采用《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司變更的規(guī)范，據(jù)此判斷，乙公司設(shè)立至今都是以“股份合作制”企業(yè)的外殼存在，但是實(shí)質(zhì)是以“有限責(zé)任公司” 存在運(yùn)行。
“股份合作制”企業(yè)是歷史產(chǎn)物，不受《公司法》調(diào)整。律師現(xiàn)場(chǎng)訪談乙公司法定代表人王某，王某表示當(dāng)時(shí)設(shè)立時(shí)的法律并不完善，對(duì)股份合作制企業(yè)并沒(méi)有概念，以為就是有限責(zé)任公司。
律師建議：由于本次交易是“甲公司擬收購(gòu)乙公司100%股權(quán)”，因此，乙公司應(yīng)當(dāng)首先完成企業(yè)改制，變更公司經(jīng)濟(jì)性質(zhì)并辦理“企業(yè)名稱(chēng)變更”手續(xù)，使其成為一個(gè)股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰的“有限責(zé)任公司”。同時(shí)處理好國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的歷史遺留問(wèn)題。
二、乙公司不是藥品生產(chǎn)企業(yè)，不擁有三種藥品生產(chǎn)技術(shù)所有權(quán)
經(jīng)律師審查，發(fā)現(xiàn)乙公司是一個(gè)藥品研究機(jī)構(gòu)，2003年之前屬于市政府某部門(mén)的三產(chǎn)單位，沒(méi)有取得“藥品生產(chǎn)許可證”，其在《合作意向書(shū)》中承諾“擁有A、B 、C三種藥品完整所有權(quán)”其實(shí)是基于乙公司與丙公司簽訂的《合作開(kāi)發(fā)藥品協(xié)議》。
《協(xié)議》約定：1、乙公司負(fù)責(zé)新藥或仿制藥品的開(kāi)發(fā)申報(bào)工作并組織好產(chǎn)品招商；丙公司配合乙公司做好新藥或仿制藥品開(kāi)發(fā)中的申報(bào)工作并組織生產(chǎn)。2、合作開(kāi)發(fā)藥品取得的生產(chǎn)批準(zhǔn)文號(hào)，其所有權(quán)歸乙公司所有，乙公司向丙公司提交生產(chǎn)訂單，由丙公司組織生產(chǎn)并組織銷(xiāo)售。但事實(shí)上，三種藥品的《藥品注冊(cè)批件》上“藥品生產(chǎn)企業(yè)”一欄中都填寫(xiě)著丙公司的信息，因此從法律上講，丙公司才是這三種藥品生產(chǎn)技術(shù)的真正所有者。前述《協(xié)議》有關(guān)“合作開(kāi)發(fā)藥品取得的生產(chǎn)批準(zhǔn)文號(hào)，其所有權(quán)歸乙公司所有”的約定，雖系合同雙方的真實(shí)意思表示，但違反了我國(guó)有關(guān)藥品注冊(cè)的法律規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效法律行為。
律師建議：乙公司應(yīng)與丙公司協(xié)調(diào)，促使丙公司將藥品A、B、C的新藥技術(shù)和藥品生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓給甲公司，甲乙丙三方可就轉(zhuǎn)讓《新藥證書(shū)》和《藥品注冊(cè)批件》（藥品批準(zhǔn)文號(hào)）產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益進(jìn)行合理安排。
三、藥品B存在專(zhuān)利權(quán)爭(zhēng)議
乙公司聲稱(chēng)擁有三種藥品的專(zhuān)利權(quán)，律師審查了《發(fā)明專(zhuān)利證書(shū)》原件，并經(jīng)過(guò)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站進(jìn)行了專(zhuān)利搜索核實(shí)，確認(rèn)情況屬實(shí)，但其中藥品B的專(zhuān)利權(quán)是通過(guò)專(zhuān)利轉(zhuǎn)讓合同取得的，系乙公司與原專(zhuān)利權(quán)人李某共同所有，律師核查了國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的專(zhuān)利權(quán)轉(zhuǎn)讓《手續(xù)合格通知書(shū)》，確認(rèn)專(zhuān)利轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)登記而生效。
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