[ 戚谦 ]——(2012-10-15) / 已阅21683次
为正确理解和适用合同法的几个关键环节，做好公司法律风险防范，河南成务律师事务所的戚谦律师现就合同法律风险防范技巧的实务所存在的疑难问题逐一解读，以飨大家。
▲戚谦合同法律风险防范技巧•合同订立系列之二
合同形式（书面、口头或其他形式）的认定
一、合同的形式种类
对于合同的形式，《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式�！�
1、所谓书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
★公报案例：
会议纪要属于合同的书面形式以及能作为确定合同当事人权利义务的依据�；嵋榧鸵梢宰魑贤郊创�，可以归入《合同法》第11条规定的“等”的范畴。
“当事人在履行合同过程中，就有关事项协商所形成的《会议纪要》可以作为确定当事人意思表示的依据�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ翰门幸饧 返�188页，参见：程新文：《法人共同侵权行为的认定与处理——上海新华房地产发展公司、上海仲义建设实业有限公司、上海申马铜业科技股份有限公司与上海通海房地产实业有限公司、上海闵行房地产发展有限公司、上海莘闵房地产有限公司、上海闵行房地(集团)有限公司、上海闵行置业发展有限公司财产损害赔偿纠纷上诉案》（一审：上海市高级人民法院2004）沪高民一初字第1号；二审：最高人民法院（2005）民一终字第42号民事判决书）
2、口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如电话交谈达成协议。 除了书面形式和口头形式，合同还可以其他形式成立。
3、至于“其他形式”的认定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条明确规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外�！�
二、“其他形式”的法律依据
1、《合同法》
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
通说认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前，应当推定合同不成立。如果合同已经履行，就应当认定合同成立�！瞪鞅啵骸吨谢嗣窆埠凸贤ㄊ鸵濉�，法律出版社1999年版，第68页；江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第28页。
第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（链接：第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。）
“书面形式应当采用，但并不绝对，关键在于是否形成了合意。而且，不同的形式之间如果有交叉、混合，还要结合《合同法》第36、37条的规定来理解�！薄罡呷嗣穹ㄔ汗赜诤贤ㄋ痉ń馐停ǘ├斫庥胧视肞23
★需要注意的是：适用《合同法》第37条规定必须具备三个要件：一是采用合同书形式订立合同，二是一方当事人没有签字或者盖章，三是没有签字或者盖章的一方当事人已经履行主要义务（而非权利）。
第二百一十五条 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
第二十二条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
所谓以行为承诺，如果要约人对承诺方式没有特定要求，承诺可以明确表示，也可由受要约人的行为来推断。所谓的行为通常是指履行的行为，比如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。如甲写信向乙借款，乙未写回信但直接将借款寄来。
但是，如果没有事先的约定，也没有习惯做法，而仅仅由要约人在要约中规定如果不答复就视为承诺是不行的�！豆噬淌峦ㄔ颉吩诙哉飧鑫侍獾慕馐蜕暇倭肆礁隼�，很能说明这个问题。其一：甲和乙之间的供酒合同12月31日到期，甲要求乙提出续展合同的条件。乙在其要约中规定“最晚在11月底以前，如果我方未收到你方的答复，我方将推定你方同意按上述条件续展合同”。甲发现乙所建议的条件均不可接受，因此未予答复。这样，当事人间未能达成新的合同，先前的合同到期失效。其二：在一项长期供酒协议中，乙惯常接受甲的订单不需要明确表示承诺。11月15日，为准备新年向乙订一大批货。乙既没有答复，也没有按要求的时间供货。此时乙违约了，因为根据当事人间业已建立的习惯做法，乙的缄默视同对甲的订单的承诺。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法》解释二）：“第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外�！�
“法律另有规定”：借款人合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同等；保证合同、土地使用权出让合同。
公报案例：
“当事人之间虽不存在书面合同形式，但双方之间发生的以施工为内容的权利义务关系是客观存在的，符合法律规定的合同内容，因此，它们之间存在事实上的法律关系�！�
——最高人民法院（1999）民终字第130号民事判决书（《内蒙古包头稀土高新技术开发区管理委员会、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区科技创业服务中心与包头润华永庆建筑公司、包头市第二建筑工程有限公司工程款结算纠纷上诉案》）
3、其他形式的合同，即默示的民事行为是通过行为来表达的。
（1）对于默示的积极行为，适用于广泛的民事活动中。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。
《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
（2）对于默示的消极行为，《民法通则》第66条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意�！逗贤ā返�47、48条关于限制民事行为能力人与无权代理订立合同中，相对人可以催告被代理人在一个月那日予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
4、其他形式的合同也存在要约和承诺，此外，当事人通过履行行为改变约定也时有发生。例如，当事人约定合同经公证后生效，但事实上双方当事人在没有送去公证的情况下已经开始履行合同。
5、实践中，要注意把握其他形式与合同成立的关系。至于合同是否成立，取决于双方当事人从事的行为能否表明达成了合意，即对合同主要条款（当事人名称或姓名、标的和数量）达成一致意见。如果从双方的行为能够推定出合同主要内容或者说能够推定出合同主要条款，能够推定出要约和承诺的，应该视为合同成立。
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