[ 张媛花 ]——(2012-9-10) / 已阅25420次
值得注意的是，这两个条文会对《民通》第43条的解释适用产生什么影响？《人身损害赔偿解释》第8条中的“代表人、负责人以及工作人员”与《民通》第43条的“法定代表人和其他工作人员”是重合关系还是包含在其中？我认为，最高人民法院在进行司法解释时，不可能不对语言规范进行注意，在订立第8条时不可能不观察到《民通》第43条的遣词造句。第8条中的“工作人员”既然不包括第9条中的“雇员”，在我看来，最高人民法院意在仍利用与《民通》第43条相同的词语而对《民通》第43条的适用范围进行厘清,亦即《民通》第43条中的“其他工作人员”不包括“雇员”，《民通》第43条并未规定雇主替代责任，从而避免与《人身损害赔偿解释》的冲突�；痪浠八�，依最高人民法院司法解释，《民通》43条不包含雇主替代责任。我认为，法官在解释法律过程中发挥着能动性，对具体法律的解释并不是一成不变的�！度松硭鸷ε獬ソ馐汀烦鎏ê�，《民法通则》第43条中的“其他工作人员”不宜解释为包括雇员，第43条不宜再解释为包含雇主替代责任。实践中的大量司法裁判也证明了这一点。因而，现今第三条中的“其他工作人员”宜解释为除法定代表人外有代表权的人，例如董事长外的公司董事、监事、经理、清算人、重整人以及其他有代表权的职员，至于不具有代表权的普通员工和雇员，因职务加害于他人，应适用《人身损害赔偿解释》第9条的规定。
三、何为“经营活动”？
在对这个问题进行解答之前，先看一下我国相关立法是如何规定的。
我国《民法通则》第43条规定：“企业法人对他的法定代表人或其他工作人员的经营活动，承担民事责任�！钡�121条规定，“国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任�！�
最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人或其他工作人员，以法人的名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任�！钡�56条：“事业单位法人、社会团体法人的法定代表人或其他工作人员以法人的名义进行业务活动，给他人造成经济损失的，比照民法通则第三条的规定，由事业单位法人、社会团体法人承担民事责任�！�
最高人民法院《关于使用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人�！�
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任�！庇纱丝杉�，相关立法和解释上，对于法人侵权的构成要件中侵权行为的具体表述并不相同。于是有相关学者抽象出“经营活动说”“名义说”“执行职务说”等观点。梁慧星教授认为，中国民法通则第43条规定使用“经营活动”一语，似应解释为凡从事法人经营活动及与经营活动有关的行为，无论法律行为、准法律行为或事实行为，均应属于“执行职务”的范围。我认为，这些观点都存有一定的合理性，但重要的不是如何表述，而是对相关词语内容的具体解释与阐述�！度松硭鸷ε獬ソ馐汀返�8条在我看来，即为最高院对《民通》第43条的具体解释与说明。因此，43条中的“经营行为”，在法人侵权责任的范畴上，宜解释为“执行职务”。因而，如何认定“执行职务”就成为问题的关键，也是司法实践中的难题。
在关于执行职务行为的范围确定，我国大陆法学界有三种观点:1.以行为人所属法人的意思为标准，即法人指派、要求或者命令行为人从事的行为为职务行为； 2.以行为人的意思为标准，即执行职务行为原则上以法人指派、要求或者命令为原则确认，但行为人为法人利益从事的行为也以履行职务行为对待3.以执行职务的外部表现为标准，即执行职务行为原则上以法人指派、要求或者命令为原则确认，但行为外表系执行职务是应当认定为执行职务行为。因而归纳出认定职务行为的六条原则：1造成损害的行为是否发生在执行职务过程中；2 造成损害的行为是否发生在执行职务的工作场所；3造成损害的行为是否以完成工作任务为目的；4造成损害的行为是否为行为人所属法人明示或知晓6 法人是否有权对行为人造成损害的行为进行监督与制止。这些理论都有一定的合理性，但是在司法实践要结合具体情况考量。
在认定标准上判例与学说通说是“外观主义”。日本学者山本敬三认为，判断职务行为的基准在事实性侵权行为情形和交易性侵权行为的情形有所不同。1．事实性侵权行为，其基准是该行为的实施与理事等的职务有无关联，否则被认为是理事等的个人行为。2．交易性侵权行为，其判断基准是外形理论，从行为的外形观察，看它是否属于理事等的职务范围或者是否与职务的执行有适当的牵连关系。但相对人明知或者因重大过失不知该行为不属于其职务范围时，判例认为法人不承担责任。林诚二教授认为，所谓执行职务，依通说及实务见解系采外观主义，指行为人所为之行为在外观上，足使人认为其在执行职务或者与其在职务有牵连者即可，不采主观主义。因此“外观主义”的关键是从外观上看是否属于职务范围或者是否与职务的执行有适当的牵连关系。
在“殷英良诉叶斌、江苏泽田公司”一案中，叶斌系泽田公司的法定代表人，因此认定叶斌的签字行为是其个人行为还是公司的职务行为就成立解决案件的关键。初审法院认为，既然在债务承担时，殷英良知道叶斌系泽田公司的法定代
表人，因欠条同时有叶斌签名及泽田公司印章，而欠条的行文以及落款形式亦未反映叶斌是否以个人身份签名，则殷英良应就叶斌以个人名义签署欠条承担债务负有举证责任。叶斌收回单威虎的借款条，欠条复印件上书写“若上述借款没有归还，叶斌可向单威虎追还”，基于其具有的泽田公司法定代表人身份，尚不足以证明其是个人行为。故殷英良认为叶斌系以个人名义在欠条上签名，与泽田公司共同承担债务，所举证据尚不充分，法院不予采信。由此可见，初审法院于叶斌系泽田公司的法定代表人，从而认定叶斌在欠条上的签字是公司行为，并由原告承担举证责任，证明法人法定代表人的行为非职务行为而是个人行为。二审法院认为，殷英良提出的证据充分，可以证明叶斌的行为系个人行为而非职务行为。为什么同样的证据会出现不同的判决结果？笔者任务，其关键在于法院对职务行为“外观主义”的认定标准不同。
在本案中，初审法院简单的认为，法定代表人叶斌的行为除非有充足理由证明否认即为公司的行为。而再审法院充分考察了叶斌的行为是否属于职权范围、
是否与行使职权有关联，进而认定该签字行为系叶斌的个人行为，具有一定的合理性。
四、法人侵权责任的成立还需具备一般侵权行为之要件
法人应负侵权责任，需要有法人的法定代表人及其工作人员的经营行为加损害于他人，且符合《民法通则》第106条第二款和第三款关于侵权行为的成立腰间。如果属于一般侵权行为，则以第二款的规定，应以故意过失为成立要件之一。因法人系以代表人的行为为自己的行为，因此故意或过失的有无，应依法定的代表人判断，即法人的“法定代表人及其工作人员”。如果属于特殊侵权行为，则依第三款的规定，不以有故意或过失为成立要件。其他要件，如违反性、损害结果、因果关系等，与自然人的侵权行为并无不同。
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