[ 谢睿 ]——(2012-9-7) / 已阅19191次
（二）离婚损害赔偿的数额及给付方式
对于离婚损害赔偿的数额,大多数域外的法律仅仅对此作了原则性的规定,而具体数额则是由法官自由裁量“而法国民法典规定,补偿金的数额由法官确定,尤其应考虑一下因素夫妻双方的年龄及身体状况己经负担子女教育的时间,或者还应负担子女教育的时间夫妻双方的专业资格谋生能力对新工作的选择余地现有的与可预见的权利夫妻双方丧失领取可归复养老金之权利的可能性夫妻双方在对财产进行清算之后,以本金与收益计算的财产”法国法明确规定了以上的七项原则,限制了法官的自由裁量权,�；ち说笔氯说睦�,有利于增强司法实践的可操作性[6]“对于离婚损害赔偿的给付方式,各国一般还是规定了现金方式进行赔偿”它又分为两种方式,一次性给付和期限性给付，对于受害方来说,一次性给付有利于更好弥补损失,但此种方式的实现必须以赔偿义务人有相应的经济能力为前提，若义务人没有经济能力去赔偿受害人,则一次性给付的方式反而使受害人的损失得不到救济。而对于期限性给付,对于弥补受害方的损失来说,作用是稍弱的,判决的难以执行往往使受害方的利益得不到及时的救济，法国民法典还规定了实物赔偿的方式,如果负担给付补偿金的配偶一方的财产组成允许,补偿金得以本金的形式给付。法官决定作为本金提供的财产及其使用方式包括支付一笔款项舍弃实物动产或不动产但是仅对用益权而言,规定进行强制性转让的判决应有利于债权人将能够产生收益的有价证券,存于第三人之手,由该人负责向作为补偿金债权人的配偶一方支付证券收益,直至规定的期限为止，离婚判决得以本金实际支付为条件或得以设立第条所指的保证为条件,如果作为给付补偿金债务人的配偶一方没有可以处分的款项,得允许其在设立第条所指保证条件下,分三年设立本金。根据规定,在没有设立本金的情况下,或者所设本金不足的情况下,补偿性给付可采取定期金的形式“给付定期金的时间,等于或少于作为债权人的配偶一方的寿命时间”定期金按指数计算,定期金指数的确定方式如同确定扶养费的方式“在确定指数之前的定期金数额,对其整个期间,依同一的方式确定,或者按照收入与需要可能发生的变化近期变更之”作为债务人的一方配偶死亡后,定期金的给付由该方配偶的继承人负�！八伺獬ヒ逦袢艘允滴锵蚴芎θ酥Ц�,还包括第三人向受害人进行实物赔偿而由赔偿义务人负担费用”实物赔偿的方式,有效地解决了过错方因资金不足而难以赔偿的情形“但它存在一个弊端,那就是实物评估的不确定性”如果过高的评估该实物,难以填补受害方所受损失“如果评估过低,反而加重了赔偿义务人的负�！币虼巳绻视檬滴锱獬サ姆绞�,必须确立一整套有效的评估制度,防止上述弊端的出现。大多数的国外立法都只规定了对于离婚所受的损害,承担损害赔偿责任。而瑞士民法典规定,因导致离婚的情势,配偶一方的人格遭受重大损害的,法官可判给该方一定数额的赔偿金作为抚慰。此条款重在抚慰精神创伤,而非单纯的损害赔偿责任。笔者认为,对于外国法以及我国香港,台湾等地区的法律中对于离婚损害赔偿制度的规定,虽然也存在着诸多不足,但是在对该制度各个方面进行比较分析的过程中,域外法律对于我国离婚损害赔偿制度的完善也起到了指导意义,对于起步较晚的我国来说,弥补我国司法实践中的种种不足,就显得尤为重要了[7]。
六、我国离婚损害赔偿请求权主体的完善
很多国家都采取了夫妻双方都有请求权的过错相抵原则，原因其实也不难理解,在现实生活中,过错只是绝对的归于一方而另一方绝对无过错是不现实的，婚姻关系的破裂在很多情况下都是夫妻双方共同过错的结果,如丈夫常年对妻子实施冷暴力或精神虐待,妻子因感受不到家庭温暖而与第三人同居等等。如果在此种情形下,不考虑当事人具有什么过错以及过错的程度,只是把请求权归于没有实施《婚姻法》规定的违法行为的一方,而忽视另一方的权益,这显然是有违公平原则的。因此,在审判实践中不能拘泥与该条所限制的无过错方,而应依照婚姻法的立法精神和民法原则,采取区别过错!过错相抵的原则来裁判案件。笔者认为,在夫妻双方都有过错的情形下,应将我国婚姻法中的的请求权主体的范围扩大到过错方。但对于过错的限定范围应有所限制,不能无限的扩大化。法律对此应有明文规定,采用列举式和概括式相结合的方式,以其他严重损害婚姻关系的行为作为兜底条款,以限定过错的程度,防止法律未规定的情形损害夫妻一方的利益,也以此条款规定了过错程度,防止法官自由裁量权的滥用《婚姻法》规定的家庭暴力和虐待!遗弃行为的对象是家庭成员。而《婚姻法》对于家庭成员的范围,其不仅包括夫妻双方还包括配偶的父母!子女或者其他直系亲属在内。笔者认为,不是所有的家庭成员都有权提出离婚损害赔偿,但是有一个主体,笔者更倾向于认定他具有部分请求权。
注释：
[1]孔祥瑞《民法典立法若干问题研究》【M】.北京.中国法制出版社.2005年第154页
[2]吕荣海 《从批判的可能性看法律的客观性》【M】台湾蔚理法律出版社,1987年第13页
[3]陈一书“离婚损害贴偿泥律适用若干问题探讨”，法商研究2002年第2期，第80-86页
[4]王卫国.《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社 2000年版158页
[5]参见《最高院关于适用婚姻法若干问题规定》解释一第三条“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”
[6]范渝 《法律如何维系配偶间的忠实》，《北京日报》2006年4月17日。
[7]杨立新、朱呈义、薛东方《精神损害赔偿-以最高人民法院精神损害赔偿司法解释为中心》，人民法院出版社年出版"
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