[ 侯利宏 ]——(1998-8-5) / 已阅61078次
第三节 物上请求权的性质（二）：物上请求权与消灭时效
一、序说
物上请求权，以物权的存在为前提和基础，与物权同存亡共命运，物权消灭，物上请求权也随之而消灭。物毁灭致物权绝对的消灭，或因交付致物权相对的消灭时，物权的请求权也相应的消灭，对这一点未有异论。但是，物上请求权是否罹于时效，尚未有一致的见解。
（一）德国的立场是，一般地规定请求权因消灭时效（30年）而终止其效力（德国民法：194条1项），但依登记而生的请求权除外（德国民法：902条1项）。物上请求权也是请求权的一种，因此除登记的物权的物上请求权以外，皆应罹于消灭时效。
（二）日本民法对此一问题未有明确。根据其民法典第167条的规定，“债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭�！蔽锶ǖ那肭笕ㄊ欠褚彩视酶锰蹩畈⒎敲挥幸晌�。不过，其判例对此作了明确判示，“基于所有权所所有物返还请求权，系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此不得不认为，所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效�！庇氪送�，日本的学说也持同样的见解，认为物权的请求权没有理由离开物权而独立存在，因此不能脱离物权单独的罹于消灭时效。如果物权的请求权罹于消灭时效，则所有权将变成没有实质内容的空虚的所有权。因此，只要出现物权的侵害，物权的请求权就会不断的发生。总之，日本的实务及学说都认为物权的请求权不因时效而消灭。
（三）我国台湾省
在此一问题上争论颇多，因为民法典对物上请求权的命运没有明确，而仅规定“请求权因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定”（台湾省民法：125条）。对其进行解释的判例认为，“民法125条所称之请求权，包括所有物返还请求权在内，此项请求权之消灭时效完成后，虽占有人之取得时效尚未完成，占有人亦得拒绝返还”。然而学说之上有很大的争论，下文将对此一问题进行详细的论述。
二、学说分析
台湾省，对此问题进行争论的学说有以下几种：
1、肯定物权的请求权罹于消灭时效的学说，认为既然民法关于消灭时效的规定统称为请求权，物权的请求权为请求权的一种，则其也应因时效经过而消灭；若物权的请求权不罹于时效，则无异于纵容物权人长期不行使其请求权，从而将助长权利滥用之弊，也等于承认权利人不负有依诚信原则，顾虑其权利之社会机能，而妥善行使其权利之义务；物上请求权消灭后，所有权人保有物权并非失其作用。若时效完成后，由第三人取得物之占有时，其时效应另行起算，所有权人又得行使其物上请求权。
2、认为除登记的不动产的物上请求权外，应适用消灭时效的规定的学说。其理由为，时效制度之设，理由之一为避免举证的困难，已登记的不动产的权利无此问题发生；已登记的不动产的占有人无法因取得时效而取得所有权，原所有权人却因时效而无法请求返还，此种状态下，自难期望双方为改良或增殖行为，对社会经济不利；该民法典对请求权罹于消灭时效，系采德国立法主义，但德国把已登记的物权作了除外规定，因此台湾民法也应作同样解释。
3、否定物上请求权因时效而消灭的学说。其主要理由为，支配为物权的主要内容，若因物上请求权适用消灭时效则将造成一个无法回复支配圆满状态的物权，而失去物权的实质，不仅有害经济也违反立法本旨；若采肯定说，必发生变态的物权，为社会生活徒增困扰，即所有权人与事实上用益权人不合理存在状态，一方面所有权人不能请求所有物的返还，所谓的请求权不过徒有虚名，另一方面占有人（用益权人）不享有所有权。而且，把物权或所有权的复活寄希望于他人的侵夺，未免与社会一般观念相违背，听起来也有点荒唐。
以上诸说，否定说堪值赞同。因为，物权的请求权与债权的请求权虽同为请求权，但大异其趣。债权具有积极性，即权利须主动的请求对方给付，以实现其利益，而物权恰恰相反。众所周知，物权具有消极性，即物权的享有不须积极的请求对方为给付行为，仅在其圆满状态受到破坏时才发动其请求权。以除去妨害等。消灭时效制度适用于债权，即债权的请求权的给付，对债权人积极行使权利无疑有很大督促作用。而�；の锶ㄍ暾奈锷锨肭笕ㄏ匀徊挥较鹗毙У氖屏Ψ段е�，否则无疑会激起侵害物权的投机激情。与此同时，物上请求权不罹于时效并不意味着法律纵容对物权行使的懈怠。因为法律中明确规定了“取得时效制度”，即一定时间不行使其返还请求权，使他人公然而和平的占有其物，该他人将取得该物的所有权。同时，所有人丧失物的所有权。此时，若还使物上请求权受制于消灭时效，对物权人来说，其负担未免过于沉重，从而违背了法律追求的公平正义。
此外，在德国民法及台湾民法之上，所谓的物上请求权罹于时效的做法，还存在着以下问题。动产的取得时效在德国是10年，在我国台湾省是5年；消灭时效在德国是30年在我国台湾省是15年。不难看出，无论德国或我国台湾省的民法之中，取得时效的时间都短于消灭时效的时间，也就是说，动产的取得时效完成后，消灭时效依然在约束物上请求权。但是，由于物上请求权依存于物权，即上述情形之下，一旦物权因取得时效而消灭时，其上的物上请求权也随之而消灭。此种情形下，根本不存在物上请求权罹于时效的问题，因此，规定或解释物上请求权罹于消灭时效的做法没有任何意义。不动产所有权的取得时效在德国是30年，在我国台湾省是20年
（ 台 湾 省 民 法：769
条）。在德国，不动产的取得时效和消灭时效期间相同，因此，问题不大。但在台湾省，则将出现物权虽然并未因取得时效而被他人取得，但物上请求权已因消灭时效而消灭的情形，正如上文所述，此时出现的是变形的物权�；诖�，我们应抛弃肯定物上请求权罹于消灭时效的做法。
第四节 物上请求权的扩张
一、序说
在传统民法理论中，物上请求权是以�；の锶ㄓ绕涫撬腥ㄎ行牡闹贫�。由此，物上请求权也仅仅基于物权而发生。但是，随着社会经济的发展，该制度的传统发生变化，在日本，其有扩张的趋势。但是，物上请求权是否扩张于物权之外的债权，如物权化的不动产租赁权（登记的租赁权）、未物权化的动产租赁权（有占有和无占有的租赁权）及一般的债权，在学术上尚有争论。
二、判例学说及评价
在日本，二战以前的判例一改古典的传统做法，依据权利的不可侵性承认了第三者侵害债权时债权人的妨害排除请求权。对这一立场，学说中有支持者，被称为积极说。然而，战后最高裁判所的判例立场发生了逆转，判明不承认债权人对第三人的妨害排除请求权（广义解释，即物上请求权的别称，本节下同），在学术上称为消极说。具体评释如下：
首先，上述积极说的依据权利一般的不可侵性的做法是不严谨的，因为其无视
了物权与债权直接的重大区别，即物权是绝对的、对世的权利，而债权是相对的、对人的权利。因此，积极说的做法不足采。
其次，消极说即判例的完全否定物上请求权的做法也同样不妥当。因为，某些租赁权尤其是不动产租赁权的对抗力和优先效力，即租赁权的物权化是现代法制中所公认的。而后来的判例肯定了具有对抗力（登记）的不动产租赁权之上的妨害排除请求权，这样一来，传统的物上请求权理论被打破了。这一立场无疑是妥当的，因为，一旦债权具有了对抗力，其即具有了物权化的属性，即基于有对抗力的租赁权，自然应发生妨害排除请求权。对以上判例的立场，即基于具有对抗力的租赁权的发生妨害排除请求权，几乎没有反对意见。
然而，对没有对抗力但有占有的租赁权，判例未有明确，因此，对其持何种立场成了有争议的问题。有人持肯定意见，也有人持反对意见。笔者认为，应以后者为是，因为，若持否定立场，则基于该租赁权仅能提起占有之诉，而占有之诉将罹于期间短暂的消灭时效（一般为一年），一旦占有之诉消灭而不能提起，租赁权人的权利则不能获得�；�。因此，若以充分维护租赁人权利为出发点，也应承认不具有对抗力但有占有的租赁权之上的妨害排除请求权。
若租赁权，既无对抗力又无占有，则其为一般的单纯的债权，不具有给以特殊�；さ睦碛�，因此，不承认其上的妨害排除请求权。
综上，物上请求权的扩张一般的否认了债权之上的妨害排除请求权，而仅扩及于有对抗力的租赁权（债权）和有占有的租赁权（债权），即其为有限制的物上请求权的扩张。
第三章 基于所有权的物上请求权
第一节 所有物返还请求权
一、构成
所有物返还请求权，是所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，请求返还其所有物的权利（rei
vindictio）。其构成要件只有一个，即相对人无权占有其物。所谓无权占有，是指没有正当权源而占有他人的物。其发生原因如何、其期间长短、占有人善意或恶意、有无过失在所不问。若占有人有正当权源，如有地上权或质权或债权等时，该物的占有人得进行抗辩，而继续其占有。
二、共有某物时的所有物返还请求权
当某物上的所有权为共有时，若共有人中的一人逾越其应有部分行使权利，其他共有人能否行使物上请求权，学者的见解不一，有肯定者、也有否定者
。否定的理由大致为，各共有人应按其应有部分，对共有物全部使用、收益，这一点法有明文，故各共有人的应有部分为，对于共有物所有权的比例抽象的存在于共有物的全部，在分割前无从具体辨明各具体部分分属哪一共有人所有，因此性质上不可能为其他共有人无权占有或侵夺，各共有人不能主张物上请求权，仅能主张侵权行为或不当得利请求权。此种见解乍看之下，似乎有些道理，但仔细分析就可发现其不足。共有人的权利抽象的存在于共有物的全部，意味着共有物的每一个具体部分都应为共有人共同使用、收益，因此，若任何共有人独自使用、收益共有物的某一具体部分或全部，从而阻碍了其他共有人对该部分的使用、收益，这当然应构成对其他共有人的所有权的侵害。持否定说者，以共有所有权的抽象存在为前提，而推论性质上不能为其他共有人无权占有或侵夺，只能说明其在回避抽象思维的艰难，或认为其如此简单的作否定的推断，不过是为掩盖其思维混沌。因此，共有人逾越其应有部分，行使权利时应肯定其他共有人得请求返还占有或除去妨害。
三、物上请求权的行使
（一）请求权主体须为所有物的所有人。无论为单独的所有人或为共有人皆无不可。在共有的情形，如为分别共有时
，各共有人对于第三人为返还共有人的请求者，仅得为共有人全体利益为之（台湾省民法：821条）；若为公同共有时，权利的行使应由公同共有人全体同意（台湾省民法：828条2项）。此种权利非为专属权利。因此，请求权人得委托代理人代为行使。所有人将其所有物出租他人，由承租人占有该所有物，在此期间，所有物被第三人侵夺时，所有人是否享有所有物返还请求权？如何行使？判例实务持肯定的立场。不过。简单的肯定所有人的所有物返还请求权，尚有疑问。正如日本学者柚木馨所言，“所有人行使此种返还请求权，如系请求对自己返还，不但取得较第三人侵夺前大的权利，且发生侵害承租人权利的结果。盖物之所有人将其所有物出租后，仅仅处于间接占有人地位而已，若竟得请求向自己返还，则使自己变为直接占有。同时，从承租人方面观之，则原为第三人侵夺其占有，现变为所有人侵夺其占有”。因此，所有人于此种情形下若行使返还请求权，不能请求向自己返还，而仅得请求向承租人返还。与此同时，若承租人的占有是被第三人侵夺的情形下，其也得提起占有之诉，请求向自己返还物的占有。
所有人出租其所有物，承租人合法转租的，于
租赁终了之时，纵次租赁合同尚未终了，该依转租合同占有所有物的人构成了无权占有。此时，所有人得对其主张所有物返还请求权；承租人未经所有人同意而转租，次承租人占有所有物时，所有人不对次承租人主张所有物返还请求权。因为在所有人未终止合同的情况下，尚不能说次承租人为无权占有，只有所有人终止合同后，才得以向无权占有所有物的第三人主张所有物返还请求权。
（二）相对人为现在的无权占有人。所谓现在的无权占有人，即现在仍事实上管领其物但无正当权源的人。纵曾占有其物但现在未有其物之人，纵令所有人的占有关系因其人的行为而丧失，所有人也仅仅于此项行为具备侵权行为要件时，可向其人请求损害赔偿，而不能对其行使物上请求权，请求返还所有物，即使得向其请求返还也非其为给付，显无实益。
关于相对人是否仅仅限于直接占有人，有消极与积极两种学说。消极说认为，所有物返还请求权系以物的交付为目的，间接占有人并无事实上支配其物，故由间接占有人交付其物，实系不能，因此相对人应仅仅限于直接占有人；积极说认为，间接占有人也得成为相对人，因为，虽然所有物返还请求权以物的交付为目的，但是物的交付并不以现实的交付为限，间接占有人得以其对于直接占有人的返还请求权让与受让人，使受让人因此取得间接占有，也是交付。通过以上论述，不难看出，后说理由充分，因此，应以后说为是。
（三）物上请求权的效力。最主要的是，请求相对人返还原物，即移转所有物的占有。占有移转的方式有以下三种，即现实交付、观念交付及简易交付。但对物上请求权的效力而言，一般仅包括现实交付与观念交付两种，简易交付的情形极为少见。
此外，还有孳息返还、损害赔偿及占有人的费用求偿问题：1、善意受让人仅负提起诉讼时现存孳息返还的义务；恶意占有人，则不论诉讼前后，凡已取得孳息及可能的孳息，均负返还义务。2、善意占有人对诉讼前的损害，除有重大过失外，无赔偿义务，于诉讼时起视同恶意占有人；恶意占有人，无论有无过错，应对标的物的损害负赔偿义务，但能证明标的物为原告所占有仍不免发生损害的除外。3、善意占有人所支付的必要费用及有益费用，均得求偿；恶意占有人仅必要费用得为求偿。
四、货币或金钱的返还问题
（一）货币不同于一般的物，其具有强制的通用力，基本原则是，货币一经占有，即对其拥有所有权，也就是说，货币的占有与所有权不能分离。但是，也有例外情况。如货币被做成封金，则封金即具有与一般物相同的属性，封金移转占有，所有权得不移转。因此，所有人的封金被他人侵占或无权占有的，只要封金未被打开，所有人的地位就不会丧失，其得对相对人提起所有物妨害之诉，请求返还封金。同样，即使是一般的通用货币，其被夺取或以其他方式丧失占有后，若仍能识别，如装在某钱袋的货币连同钱袋被盗窃或作为支付手段，丧失货币占有的人没有给付货币占有人货币的原因而请求返还货币时，该货币仍存在于钱袋之中，应解为丧失货币占有的人，并未丧失其对货币的所有，而仍保持这其货币所有人的身份，因此得以所有权为基础请求所有物的返还。
货币丧失占有后，该货币被取得占有之人存入银行或因其他事由与该货币占有人的货币相混合，而不能辨别时，货币占有人若无取得货币的原因，应适用法律关于混合的规定。具体情形如下：如他人的货币仍可识别，则除有取得他人货币的原因外，应返还之。不能识别时，如无取得他人货币的原因，但混入货币的数额能够确定的，则按混合时的价值成立共有；若无法确定，如混合货币中的一部分被取出使用，此后又补充若干货币的，不能适用关于混合的规定，此时丧失货币的人仅有不当得利返还请求权。
但是，也有学者认为，在上述无法确定的情形下，丧失货币占有的人虽然也一并丧失了对货币的所有权，但并未丧失货币形态的价值归属，丧失货币所有权的人得作为“价值所有权的”保持者提起“物权的价值返还请求权”；对所丧失货币的转化物或代位物，如兑换金、以该货币或混合货币取得物或消费寄托上的货币债权、消费借贷上的货币债权，可进行强制执行，并优先于一般债权人对以上转化物强制执行。于是，“物权的价值返还请求权”丧失，而变成不当得利请求权。此一见解的出发点是为了消除货币与一般物之间受�；さ牟畋鹦�，以期丧失货币后尤其于相对人破产宣告时能获更强�；�。但是，此一理论存在着明显的缺陷，即其中的货币代位物的判断标准极为宽泛，这意味着相对人取得该货币后，通过交易所得到的物都是代位物的选择范围，都有可能被执行。而且，也存在着不只一个人对该人取得了“价值返还请求权”的情形。依该理论，此种情形下，各个所谓的货币“价值所有权”保持者应都具有优先权。若该人的构成代位物的部分足以满足各个请求权人的要求，问题不大。但是，若不足以分配，则与一般的债权人的内容并无二致。因此，此一理论不足采。
（二）定金与所有物返还请求权
交易中，定金交付后，若对方丧失保留定金的根据，支付定金方得请求返还时，此种返还请求权是债权的请求权还是物权的请求权，是个值得探讨的问题。
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