[ 王礼仁 ]——(2012-9-3) / 已阅15691次
具体表现在：（1）在证据收集上，一律实行一般财产诉讼规则的谁主张，谁举证原则，把举证责任完全推给当事人。对于该依职权主动调查的婚姻事实，不依职权主动调查，完全凭当事人的举证材料定案。（2）对庭审中涉及的重要婚姻事实，则往往以当事人没有提供证据证明而否认。对案件的真实事实或真正的离婚原因没有揭示；对潜在的矛盾没有解决。如有一农村妇女在法庭上陈述：自己曾遭丈夫实施家庭暴力，造成脾脏破裂，由于当时丈夫承认了过错，为了免使家庭破裂而没有提出离婚。但丈夫却暴行不改，过了一段时间，又开始实施暴行。有几次遭丈夫毒打后逃跑，丈夫携刀追赶至村委会，村委会干部解救才得以脱险。为此，该妇女逃离家庭，然后起诉离婚，但法院则认为该妇女的当庭陈述，没有证据证实，而驳回其离婚请求。（3）对于婚姻案件中的举证期限，也死抠财产诉讼的“证据失权”制度，对于超过举证期限的证据，大都以“证据失权”为由，不予采纳�；褂械娜衔�，一审没有提出的婚姻事实或证据，二审不能提出。（4）对于当事人要求法官调查的证据，也以不属于职权调查范围为由，不予调查。如对婚姻有效与无效不调查；对婚姻成立或不成立不调查；对一方提出另一方有重婚或同居的事实不调查；对一方是否遭受家庭暴力或虐待不调查；对一方提出另一方有婚外情的事实或线索，更不调查和核对；等等。
由于一切全凭当事人举证定案，不仅导致许多案件都以当事人的证据不力而不予认定或驳回诉讼�；褂胁簧倮牖榕芯�，完全依靠两、三张纸的开庭笔录定案，或者以当事人提供的几个很单薄的证据定案。有的离婚案件，甚至简短的离谱。比如一个离婚判决的事实部分，不到150个字（最短的只有122个字），竟然就解决一个三、五年，甚至几十年的婚姻。
2、法官不斟酌当事人未提出之事实，对自认、认诺等规则适用存在问题
最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》规定了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则，不适用于身份关系诉讼。但对认诺、不争事实如何认定和处理，没有规定。在婚姻案件中，法院能否斟酌当事人未提出之事实，也没有规定。司法实践中，不仅在自认的适用上仍存在不少问题。对于认诺、不争事实的认定和处理，基本上是按照处理财产案件的规则处理的。法官对于当事人未提出之事实更未加斟酌。如婚姻是否成立或有效的事实，只要当事人没有提出，法官都不加斟酌或考虑。
3、在案件处理方法上，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点
比如离婚案是人与人之间的情感纠葛，应当努力实现弥合感情，消除隔阂，促进双方和好或者和平谢幕的目的。这是一项慎之又慎，细之又细的工作。然而，司法实践中，在处理婚姻案件的方法上，越来越简单化、程序化，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点。
至于处理婚姻案件的一些传统的好做法，如深入到村委会或居委会，或者当事人单位了解情况，邀请有关组织和个人协助做调解工作；因第三者介入婚姻引起的离婚案件，对第三者进行批评教育，或建议有关单位或组织进行处分，斩断第三者，为婚姻和好排除外部障碍；等等。这些都逐渐被抛弃，做得很少。在一些离婚案件中，因第三者引起的离婚，只有当事人提供的相关证据和材料，法官几乎没有调查和接触第三者，更谈不上斩断第三者。对于一些判决不离婚的案件，也没有为婚姻和好扫除障碍，往往是一判了之。
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在离婚案件中，凡涉及到婚姻登记效力认定的，都要另案诉讼，没有将婚姻效力纠纷与离婚诉讼合并审理。在继承等财产诉讼中涉及身份关系认定的也是如此。这不仅加重当事人负担，浪费司法资源，而且不少案件另案处理也根本得不到解决。
还有一种情况，当事人本来没有对婚姻效力提出异议，只是要求离婚，但法院硬强迫当事人打行政诉讼官司撤销婚姻。这样的案件也很普遍。如宁波市原鄞县傅某与邱某婚姻案，因邱某身份不明，傅某两次起诉离婚则分别被驳回起诉和劝其撤诉，要求其通过行政诉讼程序解决。傅某的第一次行政诉讼也被驳回，傅某再提起行政诉讼。四年打了四个官司，最后撤销结婚登记。[一起婚姻行政确认案引起的法律思考
http://nbyzfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=829
]这样的诉讼不仅造成当事人诉累，即通过曲折的诉讼，另案解决了婚姻关系，还要再打子女抚养或财产分割官司。更为重要的是，傅某并不认为婚姻无效，她认为婚姻有效要求离婚，而法院强迫当事人通过行政诉讼并改变其诉讼请求，用撤销婚姻代替离婚之诉，其程序明显不当。这种错误程序所作出的实体处理（即婚姻是否应当撤销），也大可研究。
在离婚中涉及婚姻效力的案件，应当在民事离婚程序中就婚姻效力与离婚合并审理。即是法院认定婚姻无效，也可以在民事诉讼中直接确认婚姻无效或撤销婚姻，没有必要通过行政诉讼解决。
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在婚姻纠纷中，大量婚姻案件需要适用婚姻成立或不成立之诉解决。如婚姻登记程序是否完成（结婚登记后没有领取结婚证）；事实婚姻是否存在（包括事实婚姻从何时成立）；涉及当事人伪造结婚证或离婚证的婚姻关系存在与否的确认；身份信息登记错误或身份信息变化引起的婚姻关系确认；登记程序瑕疵婚姻的确认（主要也是婚姻成立或不成立问题）等。都需要适用“婚姻成立或不成立之诉”解决，但在司法实践中却完全弃之未用。
在司法实践中，大量涉及婚姻成立或不成立的婚姻纠纷无法进入诉讼，少数案件进入诉讼，则往往适用婚姻有效与无效的标准进行判断，即不承认其婚姻效力时，则按无效婚姻处理；承认其婚姻婚姻效力时，则按照婚姻法第十条的标准判断。其定性和处理结果错误。
如一对当事人1987年登记结婚，2003年7月双方协议登记离婚。2003年7 月28日,双方在婚姻登记机关填写了《婚姻登记申请书》，婚姻登记机关进行复婚登记记载，但由于双方当时没有合格的结婚照片，婚姻登记机关没有颁发结婚证，要求提供照片后再颁发结婚证。双方因故一直未领取结婚证书。2004 年4月，女方及其女儿因车祸死亡。后男方与其岳母因女方所遗房屋等财产继承发生纠纷，男方以配偶身份诉至法院，要求继承女方财产。法院则认为双方没有婚姻法第十条的无效婚姻情形，认定其婚姻有效。男方以配偶身份继承了女方相应遗产。本案应当适用婚姻成立与不成立的判断标准，而不是适用婚姻有效与无效的判断标准�；橐龀闪⒂牖橐鲇行橇礁霾煌冻�，婚姻不成立则不存在婚姻有效与无效问题。本案当事人没有领取结婚证，其婚姻依法没有成立。
�。ㄎ澹┪扌Щ橐�、可撤销婚姻司法混乱，错案迭出
由于无效婚姻、可撤销婚姻立法滞后，诉讼程序不完备，实体法与程序法脱节。实践中对无效婚姻、可撤销婚姻的处理比较混乱。一是关于当事人称谓，到底是原告还是申请人，没有统一，各行其是。二是关于判决形式，即财产与婚姻效力到底是一个判决还是两个判决，亦不统一。三是在审查和认定婚姻效力时，职权审理原则贯彻差，很多基本事实没有查清即下判决，导致定性和处理错误。这是其中最严重的问题。四是大量不该撤销的婚姻被撤销。一是大量有轻微程序瑕疵的婚姻在行政诉讼中被撤销了，变相扩大可无效婚姻范围。二是无效婚姻情形已经消失的，也被撤销。这里面有一部分是在行政诉讼中，凡有无效婚姻情形者，不论其无效情形是否消失，都以登记行为违法为由而撤销。另一部分是在民事诉讼中，也有不少无效情形消失的婚姻被宣告无效。如李某（男）与王某（女）于2000年登记结婚，王某婚前患有精神病，结婚时双方通过隐瞒的方式骗得了结婚登记�；楹笸跄骋恢泵挥胁渭庸ぷ�，依靠李某经商收入维持家庭生活。王某疾病经过治疗已经痊愈，并于2002年育有一子李甲。后李某因与他人非法同居，导致夫妻关系渐渐恶化。2004年，李某以王某婚前患有精神病为由，向人民法院民庭提出婚姻无效的申请。法院受理后即作出了宣告婚姻无效的判决，随后按照无效婚姻处理财产和子女抚养问题，造成女方在财产分割上重大损失。[魏冬《我国婚姻无效制度之救济程序缺陷及立法建议》，
http://www.china001.com/show_hdr.php?xname=PPDDMV0&dname=CJV3V31&xpos=74]
同时，司法解释也存在缺陷。如婚姻法解释（一）规定，无效婚姻适用特别程序、一审终审。这个规定并不完全适用无效婚姻，在司法实践中问题较多。我在婚姻审判中甚至发现，有的自己伪造虚假结婚证，而后使用伪造的结婚证申请宣告合法登记婚姻为重婚，最后得到法院支持，当事人没有救济渠道。
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最典型是一方提出离婚，另一方同意离婚，法院则直接下调解书或判决书，不进行调解。有的判决书也是这样写的：“原告提出离婚，被告同意离婚，应当认定夫妻感情破裂”。正确的做法还是要调解。判决书也应当加上调解无效的内容，写成为：“原告提出离婚，被告同意离婚，经调解和好无效，应当认定夫妻感情破裂”。
有些案件，原告只是希望通过离婚诉讼教训对方一下，迫使对方悔过自新，但另一方却也在一气之下同意离婚，双方只好在子女和财产问题上纠缠，法院便对是否离婚不作调解和好工作，在子女和财产不能协商解决时，当即判决离婚。原告或被告慌了手脚，则以争子女抚养或财产为由上诉。二审在审理发现原告的真实用意和双方夫妻感情的实际状况，最后调解双方和好。
(七)在身份关系案件的实体处理上存在不少问题
1、将民法总则中有关适用于财产纠纷的规定和原则，完全适用于婚姻等身份案件。
在身份关系案件的实体处理上，最突出的、带有普遍性的问题，就是将民法总则中有关适用于财产纠纷的规定和原则，完全适用于离婚等婚姻案件。如将民法总则关于无效民事行为的有关规定，完全适用于婚姻案件，如一方婚姻当事人隐瞒真实身份情况，欺诈对方而结婚；一方或双方隐瞒真实情况，骗取结婚证；一方或双方隐瞒身份，假借他人身份证结婚；一方或双方提供虚假材料结婚；以合法形式掩盖非法目的假结婚或假离婚；损害社会公共利益或善良风俗的婚姻；违反婚姻登记条例的瑕疵婚姻等，都作无效婚姻处理。甚至将未成立婚姻也作无效婚姻处理。对民法总则的有关附条件、附期限以及消灭时效等，也有适用错误现象。
2、对婚姻法等身份关系实体法的理解和执行也存在许多问题
对婚姻法本身理解和执行，也还存在不少错误和值得研究的地方。如有的法院对于表兄妹1966年结婚，婚龄已经四十年的离婚案件，也作为是“ 非法”的“无效婚姻”处理。[ 《表兄妹结婚 多久也无效》，《人民法院报》（法周刊 / 法律服务），2006年07月28日。]像这样的案件，还不是个别现象。江西省万年县人民法院2006年判决了一起30年的表兄妹婚姻无效 ，[ 《表兄妹共枕30年 婚姻被判无效》，中国法院网2006年07月03日，http://www.chinacourt.org/html/article/200607/03/210134.shtml。] 江西省弋阳县人民法院2006年判决了一起31年的嫡表兄妹婚姻无效。[ 《表兄妹同床共枕31载婚姻仍无效》中国法院网2006年02月15 日，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=195353] 这充分暴露了法官对我国婚姻法的立法历史和有关法律的溯及力知识了解掌握不够。根据1950年婚姻法第五条规定，“其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯”，属于任意性条款，不是禁止性条款�？杉�，根据习惯而结婚的表兄妹，其婚姻关系有效。现行法律对他们没有溯及力。
还有不少法官根本不了解我国离婚标准的例示主义立法模式，将婚姻法32条所规定的绝对离婚原因理解为相对离婚原因，对具有法定情形的离婚案件，仍然判决不准离婚；将离婚赔偿等同于一般赔偿，不适当扩大离婚赔偿范围；认为精神病等无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼，或者法定代理人代为起诉离婚必须变更监护关系；一方下落不明的离婚案件不受理，或受理后不能适当处理；认为亲子诉讼不能推定或者适用财产诉讼证据规则推定；等等。此外，财产分割和子女抚养等也存在不少问题，这里不一一列举。
上述问题，虽然是适用身份关系实体法存在的问题，从表面上看与身份关系程序法没有关系，但实际上仍然是身份关系程序法不健全的结果。因为实体法适用错误，主要是法官的执法水平问题。而家事诉讼程序法中则包括有关于设置家事审判庭和家事法官的相关内容。由于我国没有家事诉讼法，家事审判庭和家事法官的设置和配备缺乏制度保障，没有专业家事法官自然会导致执法水平不高。
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因缺少家事诉讼程序的合理规范，造成当事人诉讼难的情况也很突出。如石狮陈丽的身份被妹妹冒用结婚，打了两场官司，其“一女许二夫”的“重婚状态”，依然没有解决。[《泉州：婚龄不足冒用亲姐身份登记 姐状告妹“讨名字”》 2010-04-16，来源: 台海网(厦门)http://news.163.com/10/0416/17/64DL8LAB00014AEE.html ]当阳市一女子身份证被人冒领结婚证，奔波4年不能结婚，[ 奔波4年为何拿不到结婚证楚天都市报 2007年09月06日 17版，http://ctdsb.cnhubei.com/html/ctdsb/20070906/ctdsb96197.html]。温岭箬横的金某因女方否认婚姻并出走8年而无法离婚，无奈之下便通过《台州日报》发布信息，希望得到帮助，让他早日离婚。[林远锦“丈夫想离婚 妻子却说没跟他结过婚”，2008年3月19日《台州日报》；中国离婚网http://www.lhabc.com/news2000/news2/shehun/20080319092125.htm ]还有《结婚证上老公是别人 女子不知如何摆脱荒唐婚姻》、[ http://news.sina.com.cn/o/2006-03-13/14158431697s.shtml]《一男子被陌生女子假结婚骗财 想离婚还离不成》；[中国离婚网www.lhabc.com；2005年11月3日《信息时报》。 ]凡此种种，不胜枚举�；褂泻芏喟讣�，民事诉讼不受理，而行政诉讼又超过诉讼时效，当事人诉讼路径被封死，根本无法进入诉讼。
上述当事人诉讼难情形，虽然没有进入诉讼程序，无法统计在法院案件中或认定为错案。但这种情形实际上是另一种情形的错案。
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婚姻审判质量不高，不是一个仅仅发生在边远山区和少数法院的问题，在全国范围具有普遍性。包括发达地区法院判决的婚姻案件质量也不高，甚至一些很简单的问题也常常适用法律错误。如上海市崇明县人民法院2008年9月23日的（2008）崇民一（民）初字第2808号离婚判决即是。该案经法院审理查明，“婚后不久，被告经常参与赌博，且屡教不改”，但法院又因 “被告表示愿意改正自己的缺点，要求夫妻和好”，而认定“原、被告夫妻感情尚未彻底破裂”，判决双方不离婚。[中国离婚网http://www.lhabc.com/html/2009311142647.htm] 这一判决显然属于适用法律错误。因为婚姻法第32条所规定的离婚原因，属于绝对离婚原因，只要具有该条所列举的法定情形，调解无效，就应当判决离婚。
更可怕的是，不少婚姻错案和错误观点并没有被认为是错误的，往往以正面典型通过媒体广泛传播，扩大了对法院判决案件的负面影响，促进了错案的发展和蔓延。如身份案件不适用自认，这是基本规则，不能动摇。但有的法院则适用财产诉讼的自认规则处理身份案件，并认为身份关系案件也可以适用自认。这样的案例和观点竟然在《人民法院报》刊登了。[王长军《身份关系的案件是否都不适用自认》，2004-09-16《人民法院报》，http://oldfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=74189 ]
又如，无效婚姻情形已经消失后不得再主张婚姻无效，这是多么简单的问题！然而，就是这样简单的问题，却屡屡发生判决适用法律错误。如今，婚姻法关于无效婚姻的规定已经实施10余年了，但到目前为止，这种应当避免的简单错误仍在大面积延续。如2012年08月17日法制网转载了《乐清日报》的一个案例：乐清市人民法院宣告了一起重婚情形已经消失13年的婚姻为无效婚姻。[结婚两个月后丈夫才与前妻离婚 13年婚姻被判无效，
法制网 http://www.legaldaily.com.cn/Community/content/2012-08/17/content_3776777.htm?node=35932：
《乐清日报》http://rarb.zjol.com.cn/epaper/html/2012-08/17/content_109921.htm] 这样的案件本身是错案，法院却把它作为处理正确的好的典型案例宣传，则是错上加错。
婚姻案件的错案现象可以说是太普遍了，限于篇幅，难以一一列举。但大家只要稍微思考一下就可以知道，在媒体上把明显的错案都作为好的典型报道或宣传，错案自然是一个司空见惯的普遍现象了。这当然不是媒体的问题，而是制度缺失造成了人们“普遍性盲视”。
总之，家事诉讼程序不健全，缺乏专业家事法官，特别是用行政诉讼和财产诉讼规则解决婚姻等家事纠纷，所造成的错案是非常普遍和严重的。只不过这些问题都被现行制度遮蔽了，人们不易识别和发现而已。只要不颠覆这种制度，不用家事诉讼规则取代行政诉讼和财产诉讼规则，不建立完备的家事审判体系，家事诉讼错案还会源源不断，大面积发生。仅就婚姻效力纠纷行政诉讼来讲，只要有婚姻效力纠纷行政诉讼存在，其错案就会层出不穷。这种制度性错案，在全国是罕见的，在中国法制史上也将是黑暗的一页。
用财产诉讼规则解决婚姻等家事纠纷，普遍存在忽视职权主义诉讼原则等情形，也是非�？膳碌�。这方面的案件数量不是几千件、几万件的问题，而是几十万件，甚至上百万件的问题（家事案件每年在130万件左右）。应该说家事纠纷适用程序错误案件，其数字大得惊人。我曾对本市法院审理的婚姻案件作过调研，有高达80%以上的案件存在程序瑕疵（当然并非都是错案）。但因程序适用错误自然会造成大量的、普遍的实体处理错误。因而，“无边错案滚滚来”，并非夸张，只是我们没有认识，没有重视。
也许我是一个长期从事家事审判的家事法官，对婚姻审判现状太熟悉了；也许我的看法带有个人主观色彩，过于苛刻。但可以肯定的是：家事审判中存在的问题，是整个司法审判中最突出、最普遍、最大的问题。这应该成为一个不争的事实。
尽管长期以来我对家事审判中存在的问题不断进行披露和批判，在一定意义上对提高家事审判质量可能起到了一些积极作用。但家事审判的质量问题，主要是制度存面的问题，要从根本上改变这一现象，必须完善家事诉讼制度。
三、家事程序今何在——散落寻常百姓家
家事诉讼程序的重要性应当是不可质疑的。在前文中已经从三个方面说明了这一问题：一是构建完备的民事诉讼法律体系不能缺少家事诉讼法；二是贯彻落实身份实体法的需要家事诉讼法保障；三是规范司法秩序，解决当前诉讼“难”与判决“乱”需要家事诉讼法。
同时，从家事案件的自身特点和数量看，也需要有专门的家事诉讼法。
第一、家事案件有其自身特点，需要与之相称的家事诉讼程序。家事案件在管辖、当事人、起诉（包括诉的变更、合并、反诉等）、言辞辩论（不适用或限制适用辩论主义，采取职权主义）、诉讼中止和终结及承受、判决的既判力、调解程序等方面，都有别于财产诉讼，需要建立与之相称的制度。
第二、从家事案件数量看，具有现实立法价值。家事案件一般占整个民事案件的25%左右。从《中国法治建设年度报告（2011）》看，婚姻家庭、继承纠纷案件占24.54%。[ 法律图书馆 http://www.cnhottime.cn/fzdt/newshtml/22/20120717171122.htm]如果将占24.54%的家事案件，折算为案件数量则在130万件以上。而仅就基层法院案件数量比例看，婚姻家庭案件一般在30%左右。此外，在交通事故、矿山事故等死亡赔偿案件中、在涉及夫妻关系的民间借贷中以及以夫妻身份行使署名权、代理权、悼念权、遗体处理权等其它案件中，也涉及身份关系认定内容或法律适用问题。如此巨大数量的案件，没有一个程序法，法院怎么办案？调整如此巨大案件数量的法律，与有些法律相比，其立法价值又该大多少倍？
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