[ 许德风 ]——(2012-8-30) / 已阅17099次
准确界定出卖人取回权的性质，对解读《企业破产法》第39条的含义有至为重要的帮助。依据该条规定，在途货物取回权的成立，要满足“买方尚未收到”且“标的物在运输途中”两个要件。对于前一要件，应当认为是指货物尚未被买受人现实占有（仅取得单证亦不构成现实占有）。因为只有采用这一解释，才能够更好地�；こ雎羧说募劭钫�，从而更契合出卖人取回权制度的立法目的。对于后一要件，一种解释是要求在出卖人主张取回权时货物“在运输途中”；另一种解释是只要在法院受理破产申请时标的物“在运输途中”，无论在买受人收到货物前还是收到货物之后，出卖人均可行使取回权。[37]显然，以上两种解释对出卖人的�；こ潭冉厝徊煌�。从文义解释角度看，对《企业破产法》第39条的理解应以第二种解释为妥，也更符合立法上降低出卖人价款风险的原意。其一，从文义上若解释为在“行使取回权”时货物需在途，在立法上便无强调标的物于“破产受理时”在途的必要。其二，在途货物取回权要发挥作用主要在买受人收到货物之后，因为当货物尚在运输途中时，托运人的中止运输权已可为出卖人提供一定的救济。其三，从法院受理买受人的破产申请到出卖人得知并进行应对之间总是存在一定的时间差，若规定在行使取回权时货物“在运输途中”，对出卖人的�；そ还怀浞�。总之，立法者在买受人破产时“无视”所有权转移的时点而赋予出卖人以“取回权”，更多是出于公平的考量而非单纯的教义推演，在具体适用上围绕降低债权人价款风险这一目的加以解释是必要的。实践中这种公平考量不仅适用于在途货物买卖，在一般的买卖交易中也有所体现。以下所述出卖货物的延时取回即为一例。
3.出卖货物的延时取回。根据《美国法典》的相关规定，若出卖人按正常交易途径将标的物出卖给债务人，而债务人在实际接受该标的物时已处于破产状态，则只要标的物的接受（实际占有的转移）在时间上位于破产前45天内，出卖人即可不受破产程序的限制，在破产开始后取回法律意义上所有权已转移给债务人的有关标的物。[38]我国现行破产法未规定此项制度。不过1906年制定的《大清破产律》第44条曾规定：“呈报破产前半月内批买之货物未经付款，原件尚未拆动者，卖主可向董事告明，查系属实，准将原货物取回�！逼渌咽镜钠铀毓焦勰钇闹党屑�。
四、债权取回权的行使
债权取回权的行使涉及两方面问题，其一为如何将所取回的债权与债务人其他财产区分开来，如何认定所取回债权的数额，即所谓取回标的的特定化问题；其二为债权取回权的具体行使方式问题。
1.债权取回标的的确定宜采宽松标准。取回权行使的核心要件是标的仍存在于债务人财产之中并能够与债务人的其他财产相区分。概括而言，债权取回的标的可以分为三类：一为特定物，如债务人将有关财产以互易等方式移转给第三人时获得的以特定物为形式的对待给付。二为债权请求权，如买人行纪中债务人对第兰人的债权。[39]三为货币等种类物，如代偿取回中有关财产被转让或发生毁损、灭失而由受让人、保险公司、第三人针对该财产支付的价金、保险金、补偿金、赔偿金等。其中前二者的特定化规则相对简单，无需多论，第三种则值得仔细研究。
对于货币、账户中资金的取回，如前所述，最高人民法院曾以有关资金是否与债务人自有资金混同作为取回的标准。除此之外，在一些特殊的破产案件中，司法实践对这一问题也有所涉及。如在郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产案中，公司曾与商户约定，代后者统一收款并事后与之结算。后公司陷人困境，无法如数交付代收货款。[40]最高人民法院在该案的有关答复中认为，“现有证据不能证明五彩购物广场对所收取的货款开立专门账户加以管理，即五彩购物广场代收的货款没有特定化……由于货币作为动产的特殊属性，商户对没有特定化的货款不具有所有权关系”，因此在企业破产还债程序中不能行使取回权，仅“可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配”。[41]从案件的实际情况看，此项处理是恰当的，亚细亚五彩购物广场公司账户中的现金早已消耗殆尽，无从“取回”，但将否定成立取回权的理由建立在“货款未开专户管理”进而未特定化这一论据上并不严谨。
笔者认为，对于货币或资金的特定化判断，可以有宽严两种标准。较严的标准是在有关货币进人债务人的账户后，债务人的账户上再无其他支出活动，从而可构成货币的特定化（至少是共有）。较宽的标准是只要货币能与债务人的其他资金通过进账与出账记录相区分，即可认定其已经特定化。按照这两种标准，代偿取回权是否可行使都不在于货币是否专户管理，而在于债务人账户有“代偿取回金”流人的事实以及该笔资金可遵循一定标准加以区分的状态。从前述“不得将他人财产据为己有”或“不得期待债务人以他人财产偿债”的朴素公平观念出发，应当认为宽泛一些的标准更贴近一般民众的价值认识，更值得肯定。
以德国法为例，若原物的变形物为金钱以外的可替代物，并且与债务人的其他同类物相混同，仍可认为代偿取回权人与债务人对该物构成按份共有，并可要求分割。[42]在变形物为金钱债权并且债务人已经收取时，若流入专门账户则当然已经特定化；若流入债务人企业的日常流转账户，则只要有进账记录并且记录中说明了付款的缘由，即足以与债务人账户内其他财产相区分。德国也有学者认为应设定最低限额的限制，即账户中剩余款项的数额应当始终高于原物变形所得价款的数额，但通说认为这并非必要条件，低于该笔数额只能认为取回权的数额相应减少；鉴于取回权并非是以物权为基础的权利，故即便剩余款项的数额曾经低于该笔数额，只要业经补足也应完全支持取回权的行使。[43]
在前述区分规则的基础上，退一步讲，即便在取回权人的资金与债务人资金完全混同的情况下，也不应直接否定取回权。在取回的标的物是现金时，应成立取回权人（注意可能是多个取回权人，下同）与债务人对该现金的按份共有；在取回标的物是账户中的资金时，则成立权利人对该账户内资金的按份共有；在代偿取回的制度下，若代偿取回标的物与债务人其他财产一起出让且价款尚未支付，则取回权人与债务人“共有”有关债权。[44]总之，按份共有制度可为取回权人提供至少是部分的�；�。[45]
2.债权取回权的行使应依一般民事诉讼程序进行。行使取回权的主张应向债权或资金等的持有人提出，在破产程序中，其通常为破产管理人。具体的请求内容可因相应法律关系的差异而有所不同，如债权让与、债权确认等。与此相适应，诉讼形式可以是给付之诉，也可以是确认之诉，还可能是对强制执行等提出异议。在有关债权由权利人持有而破产管理人主张其属于破产财产时，权利人还可以通过抗辩的形式行使其取回权。
破产中涉及取回权的诉讼，应通过破产中的派生诉讼程序完成。原则上应依普通民事诉讼程序，由受理破产案件的法院管辖，在我国通常应由破产审判庭之外的独立合议庭审理。参加诉讼的当事人应当是取回权人与破产管理人。取回权人既可以作为原告，也可以作为被告。既然按照普通程序审理，在取回权人行使取回权而破产管理人拒绝的情况下，取回权人应有权申请对有关财产进行诉前保全或诉讼保全。对此，我国《企业破产法》第19条关于破产申请受理后有关债务人财产的保全措施解除的规则，不发生适用。另外，在取回权人获得了胜诉判决时，若破产管理人仍拒绝返还，则取回权人可申请强制执行。对此，该法第19条关于强制执行中止的规则，亦不发生适用。
五、结论
虽然对一般债权人而言债务人破产是一个“不幸”的事件，但既然其自愿接受信用交易，即应承担交易中的破产风险。不过出于公平的考虑，破产法也在一定限度内设计了以原物之替代物、债权乃至资金等为对象的取回制度，对特定债权提供例外性的�；�。概括而言，可通过取回权制度予以特别�；さ恼òǎ阂虮＠�、债权让与担保等而转移的债权；买人行纪中的委托人对于行纪人的债权（针对行纪人为委托人利益所设定的债权或购买的标的物）；投资人对证券公司的保证金、委托理财资金债权；依代偿取回权制度而“取回”的侵权或违约损害赔偿债权；依在途货物取回权、出卖人延时取回权而“取回”的价款债权。另外，为有效贯彻特定债权例外�；さ姆烧�，在取回对象为资金、种类物时，应采较为宽松的特定化标准，必要时应承认取回权人与破产债务人对该类取回对象的按份共有。
注释:
[1]我国《企业破产法》第38条规定了取回权的一般规则：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外�！备梅ǖ�39条规定了出卖人对在途货物的取回权，第76条则规定了破产重整中取回权行使的特殊规则。
[2]我国甘有学者认为：“取回权的权源乃是所有权及其他物权�！保ɡ钣谰骸堵燮撇绦蛑械娜』厝ā�，《比较法研究》1995年第2期。）也有学者认为“取回权的法理依据来源于民法上物的返还请求权”，“在一般民法意义上，为要求返还原物的权利�！保ü忝簦骸镀撇卣豪Ь成鲜泄靖葱似硎恿帷�，人民法院出版社2010年版，第213 - 214页。）对于以物权为基础的取回权，我国现行法曾有所提及。如最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）第71条规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代梢、借用、寄存、租货等法律关系占有、使用的他人财产不属于破产时产。其认定的落脚点在于债务人所“占有、使用”的“他人时产”，强调债务人并非有关财产的所有人或权利人�；谕牡览�，所有权以外的他物权、成员权（如股权）、知识产权等亦可“取回”。例如，某房屋设定抵钾后被所有人甲出租给第三人乙，乙破产时，甲在租货合同解除后可以行使取回权自不待言，若甲怠于或拒绝行使，抵钾权人为�；さ盅何�，亦可行使取回权。另外，在比较法上，若如德国法那样承认独立的物上请求权，也往往会斌予破产开始前产生但持续到破产开始后，或破产开始后始产生的排除仿碍请求权、不作为请求权以取回权效力。Vgl.Henckel，Jaeger Insolvenzordnung GroBkommentar，De Gmyter Recht，Berlin，2007，§47 Rn.14，100；Ganter，Munchener Kommentar zur Insolvenzordnung，2. Aufl，2007，Verlag C.H. Beck （MunchKomm一Ganter），§47 InsO Rn.353a.
[3]如有学者认为：“取回权的基础权利主要是物权，尤其是所有权，但也不能完全排除依债权产生取回权的情况�！蓖跣佬拢骸镀撇ā�，中国人民大学出版社2011年版，第146页。
[4]Vgl. MunchKomm一Ganter，§47 InsO Rn. 30.
[5]Vgl. MunchKomm一Ganter，§47 InsO Rn. 212 f.
[6]保理是债权人委托保理人代收债权并支付相应报酬的交易安排，具体可分为融资保理与委托保理，前者本质上是债权的贴现，后者本质上是委托，涉及破产取回制度的主要是后者。
[7]Vgl.Ralf Sinz，Leasing and Factoring im Insolvenzverfahren，Kolner Schrift zur lnsolvenzordnung，ZAP Verlag，2009，S. 438.
[8]在我国，行纪为有名合同，《合同法》第414条以下对其作了详尽的规定。与行纪合同相关的取回权问题主要有两个方面，一是委托人破产时，行纪人的取回；二是行纪人破产时，委托人的取回。对于前者，通说认为应类推适用下文所述的出卖人特殊取回权制度，因此本文以下的研究主要集中在委托人的取回权上。对此，又可区分卖出行纪和买入行纪加以探讨。在卖出行纪中，对委托人可在行纪人破产时取回货物，学说上并无争议，至于出卖人可否取回出卖之价款，或许有观点认为可按下文所述之代偿取回制度加以判断。这种理解是不准确的。与代偿取回制度仍有细徽差别的是，在代偿取回制度中，破产债务人的无权处分是法律给原物所有权人提供�；さ闹匾谰葜�，而在卖出行纪中，严格说来，作为出卖人的行纪人的处分乃是有权处分，行纪人在处分后亦有权使用有关资金，因此，若无行纪规则的特殊规定，并不能简单地比照适用代偿取回制度。Vgl. MunchKomm- Ganter，§47 InsO Rn. 289.
[9]参见其木提：《论行纪合同委托人的取回权》，《环球法律评论》2005年第1期。
[10]参见王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2011年修订版，第777一779页。
[11]参见http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp？Gid = 117808174，2012年4月16日访问。
[12]对此，《瑞士债务法》有更为明确的类似规则，其第401条第3款规定：“委托人可在债务人破产时，要求受托人返还以受托人自己名义为委托人购买的有关动产�！�
[13]Vgl.Canaris，Die Verdinglichung obligatorischer Rechte，Jekobs et al.（Hg.），Festschrift fur Werner Flume zum 70，Geburtstag. 1978，Otto Schrnidt，S.406.
[14]这一概念应用于对间接代理、融资租货、行纪、委托的解释适用中。其中心思想是在解释、意思表示错误、内容控制等方面，均适当考虑委托人（或处于委托人身份的当事人）的情况。例如，在触资租货中，出租人往往按照委托人的指示而选择出卖人与购买特定标的物，因此承租人不能仅因标的物有瑕疵而拒付租金。Vgl. Canaris，Finanzierungsleasing and Wandelung，NJW 1982，305，307 f.
[15]须说明的是，通常提及“营业外观”时，往往是�；さ谌硕孕形擞低夤鄣男畔�，而在本文的语境下，则主要指行纪人作为专业代他人从事交易的商事主体这一特征。
[16]Vgl.Prot. B，S. 360 ff. ，364.这是在《德国民法典》起草过程中，第二委员会拒绝将《德国商法典》第392条第2款移入民法典关于委托合同的规定中的主要原因。
[17]Vgl. Cenaris，Hsndelsrecht，2A. Aufl.，C. H. Beck，2006，S. 474 （Fn. 102）.
[18]参见我国《证券法》第139条、中国证监会《关于做好证券会司客户交易结算资金第三方存管有关账户规范工作的通知》（证监发[2007]110号）。
[19]参见最高人民法院民二庭宋晓明庭长2007年11月20日在“全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会”上的讲话。
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