[ 余秀才 ]——(2012-11-24) / 已阅23178次
综上，在中国，“诉讼时效抗辩”系假命题，非义务人享有之抗辩权，认为系抗辩权无法律依据，法理上亦讲不通，充其量仅为“提诉讼时效问题以抗辩”。本文之所以用“拒调时效抗辩”这一表述，乃为方便理解和叙述也。
（四）拒调时效抗辩行为的违法性
法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为[[16]]。拒调时效抗辩由提诉讼时效问题和拒绝调解两个行为构成，笔者认为，两者都是法律行为。就提诉讼时效以抗辩而言，民法通则正式生效已二十余年，诉讼时效制度已成为稍有法律常识的人都知道的制度。故对已过诉讼时效的财产权之诉，义务人都会提诉讼时效问题，哪怕仅为诉讼策略，也是义务人的权利，让义务人不提缺乏期待可能性，故该行为并无不当。法院调解也应当以自愿为原则，义务人不愿意调解似乎亦无问题。但当两个行为组合在一起时，是否还合法呢？笔者分析如下：
1、给义务人下套。其实可通过在庭审时向义务人提这样一个问题来解决：“既然义务人认为涉案财产权已经超过诉讼时效，那义务人还想不想偿还（或返还）？”由前所述，财产权虽过诉讼时效，但仍受法律�；�，如义务人的回答是“不想再偿还了”，那么义务人的这一意思表示是否违法？笔者认为，毫无疑问，对仍受法律�；さ�、义务人仍应履行的义务，义务人凭何不履行？故无合法根据。
如义务人的回答是还想再偿还，那么，首先，法官可接着问：“那你打算如何偿还？”，故这种回答已经为调解敲开了一个口子，进行调解也就顺理成章了；其次，既然义务人都表示还愿履行，并通过庭审笔录的形式将此回答固定，则依时效新解释第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持�！敝娑�，义务人所提出诉讼时效问题以抗辩还有效吗？法官可直接判决义务人履行。
故，此系法官庭审技巧问题，法院可通过向义务人提此问题而将所有提出诉讼时效抗辩的案件都过滤一遍，把所有因诉讼时效而驳回原告诉请的案件都变成是因义务人的第一种回答所致的案件[[17]]。
2、以合法形式掩盖非法目的。义务人合法的提出诉讼时效问题和拒绝调解这两个行为，掩盖的是其“不想再偿还”的非法目的，依照民法通则第五十八条第一款“下列民事行为无效：（七）以合法形式掩盖非法目的的；”之规定，可认定拒调时效抗辩行为无效，不能产生义务人所期望的法律后果，从而仍直接判决义务人承担清偿责任。
3、违反诚实信用原则。中国民间有句谚语：有借有还，再借才能，有借无还，再借不能。这体现了最简单、最朴素的诚信观。拿最常见的免费物品借用和无息民间借贷合同来说，借期届满后，基于诚信原则，义务人亦有主动归还、偿还之义务，现实中绝大多数交易也以义务人主动履行为常态。现义务人违反诚信原则，非但不主动履行，在权利人起诉后还要援引时效抗辩，迫使法院只能驳回权利人诉请，致过了时效尚可逍遥法外，不受法律规制。尽管法国民法典规定不得对义务人“授用恶意的抗辩”，尽管德国、台湾的民法典明文规定“义务人得拒绝履行”，似乎为义务人援引时效抗辩披上合法外衣，但从自然法的根本属性上看，却永远无法改变违反诚信原则的本质，深陷不诚信的桎梏。
4、违反禁止权利滥用原则。根据禁止权利滥用原则，民事主体在行使民事权利时，不得损害国家、集体或者他人的利益。因法律允许其援引时效，义务人就为己私利，置诚信原则于不顾，表面上看合法，但从自然法角度看，仍系违背一切作为正直的人的正义和良知的行为，仍无法摆脱违反“禁止权利滥用原则”的阴影。
综上，笔者认为，拒调时效抗辩是一种新的、独立于原财产权的民事行为，这种新的违法行为，是否具有可诉性呢？下面本文将进行具体分析。
三、再救济的可行性论证
笔者认为，针对义务人拒调时效抗辩之行为，权利人可再提起侵权之诉、不当得利之诉和侵占罪的自诉。
（一） 侵权之诉的可行性论证
民法上通说的侵权行为的构成要件理论主要有两种，一种是四要件说，另一种是三要件说。四要件理论即：1、行为人实施了损害行为；2、行为人的行为违法；3、发生了损害结果；4、行为人实施的行为与损害结果间有法律上的因果关系。三要件理论认为侵权不一定要求行为人的行为违法，即合法的行为亦可构成侵权，例如环境污染案件中，排污企业排污达标，具有排污许可证，排污行为正当合法，但却不能免责。关于这两种理论的优缺点，本文不作评论，本文需要做的是根据这两种理论来确定拒调时效抗辩的行为是否属于侵权行为。
1、拒调时效抗辩行为由提出诉讼时效问题的行为和拒绝调解两个行为组合而成，该两个行明显符合民事法律行为的构成要件，本文在此不赘述，故可认定拒调时效抗辩行为系民事法律行为。
2、仅因义务人提了时效问题而认定其主观有侵权的故意是不够的。依自愿调解原则，拒绝调解是当事人的权利，本身亦合法、无可厚非。这两个行为似乎都是不可罚的合法行为，但本文前面已论述过，通过法官的庭审技巧，可把这两个行为组合而成的“拒调时效抗辩行为”的合法性全部过滤掉，使其变成一个因为义务人作出“不想再偿还了”的回答的案件。
3、谈到损害结果，义务人当庭表示不想再偿还债务，其意图就在于消灭财产权本身，并且因为这种回答导致法院不得不判决驳回权利人的诉讼请求，故义务人拒调时效抗辩的行为侵犯了权利人的权利，使权利人有可能无法追回，从而使义务人可以无限期对涉案财产权拥有占有、使用和收益的权利，从而也侵犯了权利人对财产的这三种权利。
4、至于拒调时效抗辩行为与上述损害结果之间的因果关系，笔者不再赘述。
5、即使义务人利用诉讼技巧来规避本文（具体的规避技巧下面会论述），从而使其提出诉讼时效问题的行为合法，那么根据侵权行为的三要件理论，仍可构成侵权。
综上，笔者认为，义务人的拒调时效抗辩行为构成侵权，应承担侵权责任，判决书生效之日即侵权行为成立之日，权利人可再提起侵权之诉。
（二）不当得利之诉的可行性论证
依照民法通则第九十二条之规定，不当得利是指“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的”情形�？杉�，认定义务人是否构成不当得利要件主要在于：1、义务人是否获利？2、义务人获利是否有合法根据？
1、关于第二个问题，本文不赘述，如义务人确因该行为获得利益，则肯定“没有合法根据”�；蛐碛腥嘶崴挡祷厝ɡ怂咔氲呐芯鍪榫褪呛戏ǜ�，其实系误解，因权利人仍是实体权利享有者，且该判决书不可能确认义务人拒调时效抗辩行为合法。
2、关于第一个问题。法院是社会正义的最后一道防线，义务人提诉讼时效抗辩后，必致法院判决驳回权利人的诉请，之后权利人不能再通过最有效、也是最后一种救济途径来解决。此时，法律对权利人财产权的�；け涞眯瓮樯�、苍白无力，权利人唯一可以希望的是义务人有一天会良心发现。此时，义务人是否获利？答案无疑是肯定。
首先，从驳回权利人诉请的判决书生效之日起，义务人实际上获得了涉案财产权的无限期占有、使用和收益的权利。
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