[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已阅32510次
论村规民约与法律法规的冲突及对策（上）
——村规民约中的�？钊ㄎ侍�
作者：余秀才[1]
总序
村规民约属广义上的法，从法的演变历史看，产生于国法之前。先有村规民约，后各村寨联合形成部落、氏族盟约，在斗争中，胜利的部落在吸收其他部落盟约中合理有益的部分的基础上，将其本部落原用的盟约强制推行，形成国家法律。尽管我国早在秦朝时就设立了村寨一级的行政长官——里长，尽管我国现在的法制建设已取得了长足的进步，法律基本健全，尽管法制宣传的力度在不断加大，但不可否认的是，在我国仍有相当一部分村、寨为国法所鞭长莫及，这源于历史、经济、文化、教育、地理环境及交通等多方面的原因。笔者认为，最主要的原因是经济和交通条件恶劣，使救济成本高昂，为村民所负担不起，这导致了大量村规民约的滋生和存在。
村规民约，在特定时期、特定地域对维护社会稳定，保障人民安居乐业起着国家法律无法比拟的作用。但也由此产生了与国家法律法规的诸多冲突，总结起来主要体现在两个方面：一是村规民约中的�？钊ǎùΨＨǎ┪侍�；二是与婚姻家庭有关的同居、事实婚姻、赡养、继承等问题。针对之，笔者分为上、下两部分予以论述。
摘要：
村民小组非行政机关，无行政�？钊�，非司法机关，无司法�？钊ǎê淌路＝穑�。然“无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺”[2]，故罚则部分是法的核心。随着国家法律的逐步完善，已废除身体刑（如杖刑，死刑除外），将限制人身自由的处罚权（如行政、刑事和司法拘留）收归国家，使村规民约除�？钪�，无其他可用处罚方式[3]。如�？钊ㄒ喾�，则村规民约将形同废纸，危及村民公共利益，故完全否定村规民约中的�？钊滓鹑禾逍允录�，完全承认其�？钊�，则又极易形成多数人的暴政，故须谨慎为之。
关键词：
村规民约、�？钊�、法律契约论、违约金
引言：
近日笔者遇到这样一个案例，原告系被告村民小组村民，因与本村村民甲因赌博起争议进而互殴致伤，村上责令两人均先缴纳押金8000元后组织调解，后甲因同意认错并同意村小组的调解方案，村小组退还了其8000元。村小组认定原告负主要责任，令其承担他人人身、财产损失，原告因不同意调解方案，全村每户均派人签字按手印后作出《处罚决定书》，没收原告的该8000元。原告不服诉至法院要求解决。我院处理过的类似案件还有多起，曾有村民因违反村规民约，村上责令缴纳�？疃芙�，全体村民遂将其家猪、牛拖来杀了分掉、吃掉，进而引发刑事案件或民事案件，法院最终判决村民小组承担赔偿责任或侵权人承担刑事责任后，导致违规村民被“开除村籍”，在村里无容身之地，社会效果和法律效果都极差。国家法与村规民约冲突之如此激烈，引发了笔者的思考——
一、�？畹挠衫从攵ㄐ�
在人类社会的最初状态，物质财富极为有限，违法犯罪者几乎无财产，对之惩罚均通过损害其肢体实现，故中国之奴隶制五刑为“墨、劓、剕、宫、大辟”[4]，封建制五刑为“笞、杖、徒、流、死”[5]。其实，“据有关资料记载，早在夏朝时，中国就已有了以贵重金属抵赎刑罚之赎刑制度……按《尚书·吕刑期》的说法，当时墨罪赎铜六百两，劓刑赎铜一千二百两……大辟即死刑赎铜六千两。数额如此巨大，当然只有上层贵族才能以铜赎罪，所以赎刑制度实际上是一种保障少数贵族、官僚特权的制度�！盵6]可见，�？�，在开始出现时，非独立刑种，仅为折抵刑罚之执行措施，目的系�；び星�。民财随生产发展而日增，为体现人文关怀、体恤民情、表现爱民思想，更为增加财政收入，赎刑逐渐平民化、宽泛化�！按釉泼吻丶蚩�，秦代的赎刑范围已非常广泛，包括宫刑、死刑均可赎免�！盵7]但直至清代，�？钊苑嵌懒⑿讨�。直到清末修律时引进西方刑罚制度，才在制定的《大清现行刑律》中“将笞杖改为罚金”，并以罚金、徒、流、遣、死五刑取代原笞、杖、徒、流、死五刑[8]。
中国古代立法者一般认为“法度非刑不立，故欲以政导民者，必以刑齐民”[9]，故我古代无独立的行政法和民法，当然也就不可能产生行政�？詈兔袷路？�。
在我国现行法律中，刑事为罚金，行政为�？�。民事方面较复杂，仅程序法中明文规定有�？�，实体法中未规定。这些�？钔胍欢ǖ墓τ泄�，故其设立和行使受法律的严格限制，目的在于保障公民的财产权。
二、�？畹牧硪恢掷斫�
现实生活中，�？钜粤硪恢中问酱罅看嬖�，如公司企业中对迟到、早退、旷工的员工予以�？睿ǹ酃ぷ剩�，工厂、矿山对违规操作人员予以�？�，大量企业甚至要求职工承�；蚍值Ｖ肮す碓斐傻乃鹗�，这些�？钍钌踔脸伟补芾泶Ψ７ü娑ǖ亩愿鋈俗罡叻？疃�500元。此即民事实体法中无规定却实际存在的�？钊�。该如何理解之？
（一）参照刑事罚金、行政�？罾斫�
毋庸置疑，这是死胡同。表面上看，这些�？钜簿哂幸欢ü踩Φ男灾�，但此公权绝非国家意义上的公权，故不可与刑事罚金、行政�？詈兔袼叻？钕嗵岵⒙�，当然亦不可能为国家法律所承认——首先，依立法法、刑法和行政处罚法之规定，公司企业非国家权力机关，无设定罚金、�？钪⒎ㄈ�。其次，公司企业系民事主体，非国家机关，无权行使刑事罚金权和行政�？钊�。村民小组亦然。
（二）参照违约金理解
将之理解为违约责任，即员工与公司企业有劳动合同，其因迟到、早退、旷工构成违约，违反规章制度而承担相应责任。表面上看，此亦死胡同——依劳动合同法第二十二条、第二十三条和第二十五条之规定[10]，该违约金不合法。哪怕跳出劳动合同，按宽泛的合同、契约理解，依合同法第五十二条之规定，亦可能因“违反法律、行政法规的强制性规定”而被认定无效。因此，如严格用法律来审查，将得出非�；拿崧邸酒笠抵劭钚形シ�。
（三）用更宽泛的契约理论来理解
没有规矩，不成方圆，国有国法，家有家规，如说公司企业对违反其规章制度的员工予以�？睿ǹ酃ぷ剩┎缓戏�，相信无人能接受。笔者认为，�？�，实质为用财产承担责任之方式，故民法通则第一百三十四条第一款第（八）项规定的“支付违约金”，亦可理解为广义的�？�。这涉及“法律即契约”的理论，笔者将在下面论述。
三、法律契约论视野下的村规民约
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