[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已阅37210次
合同因自始不能而无效，从表面上看是合乎逻辑的选择，因为既然从订约时合同已不能履行，则继续维持合同的效力显然无必要，因此应宣告合同无效。然而实际情况并非如此，《德国民法典》第306 条的规定忽略了两个事实：第一，该规定未考虑导致合同无效的原因，一概将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。第二，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如缺乏支付能力、经济陷于困境等，均属经济上履行艰难。再如债务人因生病不能亲自履行，可能并非绝对不能履行，而只是法律上不宜强迫其履行而已。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。所以，对各种情况均简单地宣告无效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。
从我国现行立法和司法实践来看，已较好地解决了因各种原因所引起的自始履行不能问题。根据我国《民法通则》第59条、61条的规定：行为人对行为内容有重大误解的民事行为应予以撤销，因合同被撤销，有过错的一方当事人应承担责任。如果双方错误地认为标的物存在而事实上不存在，或者某种标的物存在而事实上不存在该种类型的标的物，可按重大误解处理。但发生重大误解以后，应由有撤销权的当事人主张是否撤销合同，从而使合同自始无效。这就可以解决一些因误解引起的履行不能问题。如果一方（出卖人）明知自己无履行能力而故意签约，此种情况在我国司法实践中大多按欺诈处理�！�28〕如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，又不属于不可抗力的情况，则完全可按违约行为处理。总之，既然我国现行立法和司法实践已较好地解决合同自始履行不能问题，没有必要引进德国法关于自始履行不能的概念，人为地造成法律规定的不合理性。
2.嗣后不能与违约形态
给付不能的另一项重要内容是嗣后不能，这一概念关涉债务履行及违约问题。根据德国法，债务人应对可归责于自己的给付不能负责。德国法将给付不能与给付迟延作为两类基本的违约形态，将各种复杂的违约现象概括其中，从而形成了德国法对违约形态的“二分法”制度。
我们认为，履行不能不能作为一种独立的违约形态存在，而只不过是一种客观的事实状态。因为在任何一种违约形态中都可能发生履行不能问题，尤其是在合同履行过程中，因各方面的原因而常常发生履行不能的情况。如果将履行不能作为一种独立的违约形态对待，则很难使履行不能与其他违约形态相区分。当然，履行不能的发生将会影响到补救方式的运用，即履行不能的发生使继续履行受到阻碍甚至成为不可能，从而导致损害赔偿取代实际履行而发挥作用。但这并不是履行不能作为独立违约形态的根据。
履行不能只是一种事实状态而不是违约形态的原因还在于，在履行不能的状态发生以后，并不等于债务人已构成违约。因为引起履行不能发生的原因很多，即使是客观上因发生履行不能使债务不能履行，也不能表明债务人具有过错且已构成违约。
由于履行不能的概念只是一种事实状态，不能用来概括其他违约现象，因此，我国合同法中不能接受该术语来概括违约形态，而应当从中国的实际出发，构建我国合同法的违约行为体系，并针对不同的违约，确定不同的构成要件和救济方式，从而使合同责任制度在维护当事人的合法权益、维护正当的交易秩序等方面发挥其应有的作用。＊
注释：
〔1〕有关统一合同法的制定问题， 请参见张广兴：《中华人民共和国合同法的起草》，载《法学研究》1995年第5期； 梁慧星：《中国合同法起草过程中的争议点》，载《法学》1996年第2期。
〔2〕佟柔主编：《民法原理》第259页，法律出版社，1986年版。
〔3〕〔4〕梁恝星：《民法学说判例与立法研究》第244页， 中国政法大学出版社1993年版。
〔5〕合同在英文中称为“Contract”，法文为“Contract ”或“pacte”，德文为“Vertrag”或“Kontrakt”，它们都来源于罗马法中的契约“Contractus”一词，而“Contractus”本意为“共相交换”。
〔6〕《马克思恩格斯全集》第19卷，第422页至423页。
〔7〕参见孙竟忠：《不动产物权取得研究》， 载《民商法论丛》第3卷第61页。
〔8〕参见汪翰章主编：《法律大辞典》，上海大东书局，1934 年版。
〔9〕参见刘瑞复主编：《合同法通论》第38页； 另见苏惠祥主编：《中国当代合同法论》第34页。
〔10〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》第7册，第23页，台北，1993年版。
〔11〕（美）约翰·罗尔斯著《正义论》第10页，中国社会科学出版社，1988年中文版。
〔12〕参见陈安主编《涉外经济合同法的理论和实务》第103页，中国政法大学出版社，1994年版。
〔13〕〔14〕参见徐炳：《买卖法》第105、106页，经济日报出版社，1991年版。
〔15〕参见王家福主编《民法债权》第301页，法律出版社，1991年版。
〔16〕参见《美国统一商法典》第2207条。
〔17〕参见隋彭生《无效经济合同的理论与实务》（前言），中国政法大学出版社1992年版。
〔18〕参见《1993年中南、东北九�。ㄇ┚蒙笈校逖簦┭刑只峒鸵�，见最高人民法院经济审判庭编《经济审判资料选读》第一辑，第2页。
〔19〕王卫国《论合同无效制度》，载《法学研究》1995年第3 期第16页。
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