[ 冯晓青 ]——(2012-8-23) / 已阅24022次
（一）在《著作权法》中明确引入“三步检验法”
三步检验法不仅在《伯尔尼公约》第9条作了规定，而且在《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协定）中扩大到除复制权以外的其他著作权。由于我国已经加入这两个国际公约，在国内立法中确认该原则是我国的国际义务。我国目前在《著作权法实施条例》中规定了这一原则：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益�！钡捎诟锰趵牧⒎ú愦尾患啊吨魅ǚā�，因而有必要利用第三次修订该法的机会，将上述规定的内容融入到著作权法中。同时，可以在条例中作出进一步解释，确保私人复制行为不会构成对著作权人作品市场的严重损害。在传统著作权法中，复制纳入合理使用的范畴应以个人使用为限，即不应超过个人使用的范围。条例可以规定，合理使用制度下的复制行为，包括网络环境下的私人复制行为，不应对著作权人作品市场产生替代效应。例如，在模拟环境下普遍存在的复印一整本书的情况就具有市场替代效果，因而是不允许的；在网络环境下，利用技术手段累积下载数量足以构成市场替代效果的，也应受到限制。
（二）取消“为个人欣赏目的使用他人已发表作品”合理使用情形
网络环境下私人复制的目的通常有生产性使用和消费性使用两者情形。前者是将复制作品作为后续创作的材料和基础，后者则是将复制作品作为个人消费、特别是娱乐的一种材料和工具。将出于生产性目的的私人复制纳入合理使用是毫无疑问的，因为这涉及个人学习、研究的需要，事关民族文化水平提高和公民个人素质提高，也是实现著作权法立法宗旨之所需。但是，基于消费性，特别是娱乐性复制，是否仍然有必要纳入合理使用，值得研究。数量巨大的私人复制行为势必会对权利人的利益产生影响。这种为个人欣赏的目的而在网络空间进行的私人复制行为，已经不具有传统著作权法中私人复制的纯粹的非商业性使用的性质。原因在于，大量的基于欣赏目的从网站下载、传输中获得作品，而这些作品本来需要通过商业性购买行为才能获得，结果可能是瓜分了权利人的作品市场，从而损害其利益。
因此，应区分私人复制在不同情况下作为著作权限制的地位。由于上述以娱乐为目的的消费性使用对著作权人利益存在明显损害，应考虑取消现行《著作权法》第22条第1款第（1）项中涉及为欣赏目的的个人性使用。值得注意的是，我国《信息网络传播权�；ぬ趵访挥邢瘛吨魅ǚā返�22条第1款第（1）项那样明确规定为个人学习、研究或者欣赏，可以使用他人已经发表的作品，属于合理使用。针对这种情况，有学者认为网络环境与模拟环境不同，个人使用不能成为信息网络传播权的例外，理由是网络用户上传文件，共享交换的规模越来越大，已经不合理地影响到了著作权人的利益。[16]还有学者认为，虽然上述条例并没有明确规定为个人使用目的使用网络作品的行为属于合理使用，但也没有明确加以禁止，因此可以理解为应适用著作权法关于合理使用的一般规定，即按照合理使用对待。[24]笔者则认为，如前所述，《信息网络传播权�；ぬ趵贰爸还苌显�，不管下载”，其第6条规定的合理使用行为就不包含私人复制行为等下载行为。因此，一概否定为个人目的（特别是为个人学习、研究的目的）以私人复制形式获取网络空间的作品不妥，完全按照现行《著作权法》机械地理解也有问题。在网络环境下，公众取得资源的方式虽然大多数是免费的，但实际上可能损害著作权人利益，在这种情况下“私人复制”不能再被归为合理使用，因而需要通过修改法律或者通过对“合理使用”的解释来重新界定私人复制：在《著作权法》中不再明确以个人欣赏为目的的私人复制等使用作品的行为为合理使用。
（三）明确规定“临时复制”不属于复制行为，不受复制权控制
关于临时复制，欧美国家的一般做法是，先是承认临时复制系受复制权控制的行为，接着又意图通过权利限制和例外的形式将其排除出复制权的控制范围。我国现行法律未明确涉及这一问题。笔者认为，对待临时复制的态度，应以前述利益平衡原则为指导，合理平衡著作权人、网络服务提供者和公众之间的利益，同时还必须考虑到我国的实际情况。而著作权法上的复制行为，强调的不是行为的方式，而是行为的结果，即生成一件或多件复制件。[25]临时复制本身确实不符合著作权法意义上复制的特性，例如复制应能够固定作品，以便向公众间接传播，同时还可以在此基础上进行多次复制。临时复制纳入复制权范畴，将不合理地扩大著作权人对网上信息的控制权�；诖�，在下一次修订《著作权法》时，有必要明确规范临时复制问题。在立法模式上，不应采用欧美的上述做法，而应直接了当地规定“临时复制”不属于复制行为，不受复制权控制。这样可以充分保障网络环境下的在线浏览行为，促进网络的健康发展。
（四）明确规定私人复制的合法性以被复制的作品具有合法性或者复制人有合理的理由知道被复制的作品具有合法性为前提
现行《著作权法》第22条第1款第（1）项对私人复制一类合理使用规定，除了上述将出于个人欣赏目的使用已发表作品纳入合理使用范围外，仍然存在的问题是：该项规定没有明确使用者使用作品的性质和手段，没有限定已发表作品的形式和使用者使用方式，特别是没有明确未经著作权人许可而传播的作品，是否可以基于个人目的使用�！缎畔⑼绱トū；ぬ趵芬步龉娑宋淳魅ㄈ诵砜稍谕缈占涮峁┧俗髌肥欠欠ㄐ形�，而没有规定在网络空间下载未经著作权人许可的作品也系非法而被禁止。这样，无论是在网络空间还是模拟空间，合法的私人复制是否应禁止来源非法的作品，难以得出肯定结论。这也是网络空间大量下载盗版音乐作品、电影作品和其他作品难以禁止的立法漏洞所在。加之实践中，著作权人一般是向网络服务提供商等间接侵权人提起诉讼，较少见到向私人终端用户提起诉讼的情况，这在一定程度上也助长了下载未经授权传播的作品的现象。
从前述德国《著作权法》规定看，不允许对来源不合法的作品进行私人复制�；谷�，芬兰《著作权法》第11条规定，用于进行私人复制的作品复制件必须是合法的，而不能是以前未经授权而制作或传播的。事实上，司法实践中也有体现。例如，2005年12月28日，法国Le Havre高等法院在一个判决中指出：下载未经授权的文件不构成复制；也无法谈及私人复制问题。[26]（P38－39）在我国台湾和香港地区，还出现了针对私人下载用户的刑事指控。为此，笔者建议在下一步修改我国《著作权法》时，明确规定私人复制的合法性以被复制的作品具有合法性或者复制者有合理的理由知道被复制的作品具有合法性为前提。作出这一规定，必将在法律制度上有力规制当前在网络空间无序的肆意下载盗版作品的行为，也有利于规范私人复制行为的法制秩序，加大对著作权侵权的防范和控制力度。同时，考虑到与技术措施�；さ男�，还可以进一步规定，私人复制也限于向公众提供的没有采取防止复制�；ご胧┑淖髌�。至于是否应借鉴美国、德国和我国台湾、香港地区的做法，追究下载数量巨大的在网络上非法传播的作品的行为人的刑事责任，笔者认为目前尚早，可以先在《著作权法》中确立一般侵权责任，待条件成熟时再考虑。
（五）适时考虑引进西方国家实行多年的私人复制著作权补偿金制度
为解决私人复制给著作权人利益带来的损失，从20世纪60年代以来，德国、法国、意大利、西班牙、加拿大等40多个国家逐步引进了著作权补偿金制度。其主要内容是，在出售复制设备和媒介时，应按照一定的标准向著作权人支付补偿金，以弥补消费者利用该设备或复制媒介的复制行为给著作权人造成的损失。我国《著作权法》尚未引进上述国家确立的私人复制著作权补偿金制度。笔者认为，私人复制补偿金制度对于解决随着技术手段的进步私人复制行为对著作权人利益的损害，平衡著作权人利益和用户的利益，具有独到作用。就网络空间而言，私人复制著作权补偿金制度还有其独特优势，这就是利用网络技术管理手段根据作品的点击率等方式来确定使用作品的数量和范围。另外，值得指出的是，实施私人复制的著作权补偿金制度的国家，通常依赖于著作权集体管理组织承担该项职能。从这个角度看，我国将来引进著作权补偿金制度，也需要通过完善著作权集体管理制度加以实现。由于我国著作权集体管理制度，特别是网络空间著作权集体管理制度还不够健全，本次《著作权法》修订引进该制度可能还不具备现实性。不过，随着我国著作权集体管理制度的完善，未来我国著作权法引进该制度是可行的。
注释:
[1]张今．版权法中私人复制问题研究——从印刷机到互联网[M]．北京：中国政法大学出版社，2009．
[2]戴豪君．欧盟通过信息社会著作权及其相关权利绿皮书补篇[J]．资讯法务透析，1997，（2）：9－10．
[3]吕炳斌．数字时代版权�；だ砟畹闹毓埂右愿粗迫ㄎ行牡揭源トㄎ行腫J]．北方法学，2007，（6）：127－131．
[4][匈]米哈依·菲彻尔．版权法与因特网（上）[M]．郭寿康，万勇，相靖，译．北京：中国大百科全书出版社，2009．
[5]吴汉东．关于合理使用制度的民法学思考[J]．法学家，1996，（6）：54－62．
[6]陶鑫良，袁真富．知识产权法总论[M]．北京：知识产权出版社，2005．
[7]冯晓青．知识产权法利益平衡理论[M]．中国政法大学出版社，2006．
[8]Computer Assocs．Int’l Inc．v．Altai Inc．，982 F．2d 693，696（2d Cir．1992）．
[9]499 U．S．340，349（1991）．
[10]S．J．Liebowitz，The Impact on Reprography on the Copyright System，Consumer and Corporate Affairs，Canada，Ottawa，1981．
[11]New Era Publication Int＇l v．Henry Holt and Co．，695 F．Supp．1493，1499（S．D．N．Y．1988）．
[12]冯晓青．著作权合理使用之正当性研究．现代法学，2009，（4）：29－41．
[13]464 U．S．417，420 U．S．P．Q．（BNA）665（1984）．
[14]肖燕．网络环境下的著作权与数字图书馆[M]．北京：北京图书馆出版社，2002．
[15]王迁．网络环境中的著作权�；ぱ芯縖M]．北京：法律出版社，2011．
[16]张今，宁静．技术变迁中的个人使用[J]．电子知识产权，2008，（1）：27－29．
[17]彭学龙．网络时代的私人复制[J]．电子知识产权，2004，（8）：31－34．
[18]罗莉．数字私人复制所引起的利益平衡问题[J]．法学，2008，（5）：88－95．
[19]王立民，黄武双．知识产权法研究（第3卷）[M]．北京：北京大学出版社，2006．
[20]冯晓青．著作权侵权专题判解与学理研究（第2分册．网络空间著作权）[M]．北京：中国大百科全书出版社，2010．
[21]252 F．Supp．2d 634，at 648．
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