[ 陈瑞华 ]——(2012-8-16) / 已阅33809次
而实物证据的鉴真过程中，侦查人员所制作的勘验笔录、检查笔录、证据提取笔录、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录等经常成为控辩双方争议的对象，侦查人员自行搜集的视听资料和电子证据在真实性方面也经常面临异议。除了那些实物证据的持有人、见证人以外，在整个证据保管链条的证明方面，侦查人员其实承担着主要的责任。假如侦查人员只是简单地制作书面笔录，公诉方也只是将其书面笔录提交给法庭，那么，诸如“独特性确认”、“保管链条的证明”等鉴真方法，就根本难以实施。而在刑事司法实践中，无论是对从事勘验、检查、搜查、扣押的侦查人员，还是对那些主持辨认、制作视听资料的侦查人员，法庭都无权传召其出庭作证，难以使其当庭接受各方的盘问和对质。侦查人员也几乎不必通过出庭作证来承担支持公诉的责任。结果，那种要求侦查人员对实物证据的保管链条承担说明责任的鉴真制度，就失去了有效实施的基础。
再次，在实物证据的采纳方面，法官通常拥有较大的自由裁量权。
在证据的举证、质证和采纳方面，法官拥有较大的自由裁量权，这是中国刑事司法实践存在的一个突出问题。这种自由裁量权不受规范和限制的显著标志，在于法庭不允许控辩双方对证据的真实性、相关性或合法性展开充分的质证和辩论，并在是否将某一证据采纳为定案根据的问题上，法官极少在裁判文书中提供必要的理由。在不少案件的审判过程中，面对控辩双方对某一证据所发生的争议，如不一致的证人证言、反复翻供的被告人供述、明显违背常理的“鉴定结论”等，法官不论是予以采纳还是将其排除，都缺乏一个令人信服的标准。而在实物证据的来源、收集、提取、保管等环节的证明问题上，法官假如仍然拥有如此大的自由裁量权，而不增强证据采纳过程的公开度和透明度，那么，实物证据的鉴真过程就有可能流于形式，有关鉴真的证据规则也将形同虚设。尤其是对于公诉方的实物证据，即便在其真实性和同一性面临合理质疑的情况下，法官依然将其采纳为定罪证据，那么，鉴真制度势必会成为法官任意采纳公诉方实物证据的一种托词。
最后，非法证据排除规则在实施上所面临的诸多难题，也同样会困扰着鉴真制度的有效实施。
在实物证据的鉴真方面，新的司法解释也确立了一些非法证据排除规则。诸如来源不明的物证、书证，送检材料来源不明的鉴定意见，在制作和取得方式上存有异议的视听资料等，都可能成为法庭排除的对象。但是，即便是对那些通过严重违法手段所获取的“非法证据”，如刑讯逼供所获取的被告人供述等，法官尚且都难以否定其证据能力，更不用说这种仅仅在鉴真程序方面存在缺陷的实物证据了。[24]非法证据排除规则所面临的诸多方面的困难，对于鉴真规则的实施有可能产生一些消极的影响。
例如，法官普遍担心，仅仅因为证据是通过非法手段获取的就将其排除于法庭之外，会导致真正有罪的人逍遥法外。同样，一种实物证据仅仅因为在鉴真环节存在瑕疵，就否定其证据能力，甚至因此导致有罪的被告人逃脱法网，这也会为法官所无法接受。又如，对于被提起公诉的案件，法院在宣告无罪方面正面临着越来越大的压力和困难。而一旦排除非法证据，公诉方指控犯罪的证据体系势必会受到削弱，这就势必增加定罪的难度。对于那些违背鉴真程序的“非法实物证据”，假如仅仅因为其真实性无法得到验证就将其予以排除，这也有可能导致控方的指控被推翻。而这一因为适用排除规则而宣告无罪的做法，很难为法院所接受。再如，与证据的合法性、证据能力相比较，法官更为重视证据的真实性、证明力。一个通过非法手段所获取的“非法证据”，只要在真实性上是没有问题的，法院通常照样将其采纳为定案的根据。这也是为什么中国的司法解释屡屡强调非法证据排除规则主要适用于言词证据而一般不适用于实物证据的原因。而那些无法通过鉴真程序的实物证据，充其量只是在真实性、同一性上存在风险而已，而并不必然属于不真实、不可靠的证据。在此情况下，要期待法官仅仅因为实物证据来源不明、收集不规范、保管不完善等就将其排除于法庭之外，很可能是不切实际的。
注释:
[1]参见熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑》，中国法制出版社2002年版，第51页以下。
[2]2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称为《非法证据排除规定）））和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称为《办理死刑案件证据规定》）。
[3]张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第5页以下。
[4]参见《办理死刑案件证据规定》第9条。
[5]参见《办理死刑案件证据规定》第27、28、29条。
[6]所谓“鉴真”，在英语中的表述是authentication，它通常与另一个词identification一起使用，具有“确认”、“证明……为真实”或者“确定……具有同一性”的意思。对于这一术语，国内法学界有不同的译法，有的翻译为“确证”，有的翻译为“鉴证”，还有的直接翻译为“鉴定”。在翻译美国证据法学家罗纳德·J·艾伦等人所著的《证据法：文本、问题和案例》一书过程中，张保生教授首次使用了“鉴真”的译法。相比之下，“鉴真”的译法与authentication的原意更为贴切。这是因为，在英语中，作为authentication词根的authentic具有“真实的”、“可靠的”的意思，作为该词动词形式的authenticate则具有“证明……是真实的”的意思。在证据法中，auth即tication的真实含义就是证明某一证据确属提出该证据的一方所声称的那一证据，也就是法庭上的证据与控辩双方所主张的证据具有同一性的意思。很显然，这一术语与“鉴定”有着明显不同，而“确证”、“鉴证”之说，也无法准确地表达出这种含义。正因为如此，笔者倾向于将authentication翻译为“鉴真”，一来说明这是一种对证据的真实性加以鉴别的证明过程，二来显示这种鉴别有别于“鉴定”，具有明显的独立性。有关鉴真制度的全面研究，可参见[美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第212页以下；另参见张保生主编：《<人民法院统一证据规定>司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版，第270页以下。
[7]例如，在影响较大的云南杜培武案中，侦查人员对犯罪现场的泥土与杜培武身上的泥土进行了提取，并送交技术部门进行同一性鉴定。但在法庭审判过程中，对于泥土的来源和提取经过，侦查人员在勘验、检查笔录中并没有做出任何记载。结果，有关泥土来源成为控辩双方争议的焦点问题。有关这一问题，可参见王达人、曾粤兴：《正义的诉求一美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，第61页以下。
[8]参见前引[3]，张军主编书，第22页以下。
[9]比如，英国法官要将一幅照片采纳为证据，就必须审查它的真实性。为此，摄影者需要证明该照片为其所拍摄，提供拍摄的时间和地点，并且还要有证据证明这些印出的照片是从从未被动过的底版中冲洗出来的。又如，法官如果对某一磁带的真实性发生了怀疑，也必须弄清楚该磁带的真实来源，为此可以举行听审，听取控辩双方就该磁带的来龙去脉所作的举证和辩论，在对它的真实来源产生内心确信后，才能将其采纳为证据。此外，对于录像以及其他任何实物证据，英国法院也会遵循大体相似的鉴真规则。参见[英]理查德·梅：《刑事证据》，王丽、李贵方译，法律出版社2002年版，第18页，第22页，第31页。
[10]see Steven L. Emanuel，Evidence，4th edition，Aspen Law&Business，A Division of Aspen Publishers，Inc.，p.457.
[11]参见前引[10]，Steven L. Emanuel书，第453页以下。
[12]参见前引[6]，艾伦等书，第219页以下。
[13]参见前引[10]，Steven L. Emanuel书，第458页以下。
[14]参见前引[6]，艾伦等书，第229页以下。
[15]参见前引[6]，艾伦等书，第233页以下。
[16]有关中国“案卷笔录中心主义”的刑事审判模式的形成和影响，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第159页以下。
[17]有关印证问题的分析，参见龙宗智：《印证与自由心证》，《法学研究》2004年第2期。
[18]有关强制性排除与自由裁量的排除的分类，参见陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期。
[19]有关可补正的排除规则的评价，可参见陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨—以两院三部<两个证据规定）之公布为视角》，《中国法学》2010年第6期；龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若千问题研究》，《中国法学》2010年第6期；熊秋红：《刑事证据制度发展中的阶段性进步—刑事证据两个规定评析》，《证据科学》2010年第5期。
[20] 张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第120页以下。
[21]有关直接和言词审理原则的内容以及在中国刑事诉讼中难以得到贯彻的问题，可参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第183页以下。
[22]当然，在新近通过的两个证据规定中，直接、言词审理原则得到了一定程度的强调。例如，根据《办理死刑案件证据规定》第15条的规定，控辩双方对证人证言有异议，并且该证言对定罪量刑有重大影响的，法院应当通知该证人出庭作证，否则，有关证言笔录不得作为定案的根据。但是，该证据规定实施以来的情况表明，证人出庭作证的情况并没有得到显著的改善。
[23]有关侦查与公诉关系的学术讨论，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2011年版，第278页以下。
[24]有关非法证据排除规则在实施过程中所面临的问题和困境，可参见杨明等：《“非法证据排除”蹄珊起步》，《瞭望东方周刊》2010年11月29日。
出处:《法学研究》2011年第5期
（作者系北京大学法学院 教授）
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