[ 刘宪权 ]——(2012-8-16) / 已阅12541次
实践中对于销售假冒注册商标的商品罪既、未遂形态并存时的量刑方式亦存差异，做法不一。其一是将未遂部分销售金额与既遂部分的数额累加，以总数额求得其量刑幅度为基础，再根据未遂部分在总数额中所占的比例将该部分单独适用未遂条款从轻或减轻处罚；其二是将两部分行为分别求得量刑幅度，再累计相加；其三则是在第二种方式的基础上再进行有限的从轻。这三种方式孰是孰非，实践中并无定论。为进行具体分析以及便于理解，笔者将具体的数字代入进行模拟计算。
假设已销售部分为Ａ，未销售部分为Ｂ（如已销售金额为５万元则计作５Ａ，又如未销售部分货值金额１００万元则以１００Ｂ表示），在适用未遂条款时假设统一适用从轻处罚而非减轻处罚的标准，[9]条件为：已销售部分数额为５万元，未销售部分为２０万元。按上述第一种量刑方式计算，则为５Ａ＋２０Ｂ＝２５Ａ，显然２５Ａ＞２５Ｂ。２５Ａ属于销售金额数额巨大，应在有期徒刑３年以上７年以下予以处罚，此时无论将２０Ｂ按照未遂条款如何评价，都无法改变最低刑为３年有期徒刑的局面，因为即使以全部未遂的２５Ｂ计算，在适用从轻处罚的前提下，也至少将受到３年有期徒刑的刑罚�；谎灾�，在上述前提下，只要最终Ａ部分与Ｂ相加结果大于２５Ａ，无论既遂部分和未遂部分的比例如何，法官将只能在有期徒刑３年以上进行有限的自由裁量。如以第二种方式计算，５Ａ可判处３年以下有期徒刑，２０Ｂ可判处３年以下有期徒刑，对２０Ｂ从轻处罚后，５Ａ＋２０Ｂ能够突破有期徒刑３年的限制而上下浮动，如５Ａ＝１年有期徒刑，２０Ｂ＝１年有期徒刑，５Ａ＋２０Ｂ＜３年。第三种方式虽有重复评价之嫌，但笔者却认为它是科学的。理由是，参考《刑法》分则中各罪名设置，往往犯罪数额越大，不同刑格间对应的数额幅差也就越大，如本罪既遂犯销售金额５万元以上不满２５万元对应３年以下有期徒刑、拘役或者管制，２５万元以上为３年以上７年以下有期徒刑。根据数字计算，据以判处有期徒刑１年与２年的数额差别至多为２０万元，然而有期徒刑６年与７年之间的数额差别则可能远大于２０万元，甚至高达数百、上千万元。[10]为更好地理解第三种量刑方式的合理性，笔者举例说明。５０Ａ在实践中很可能只被判处３年有期徒刑，而分为２５Ａ＋２５Ｂ则至少将被合计判处６年有期徒刑，然而又无法否认２５Ａ＋２５Ｂ＜５０Ａ的事实。[11]因此，第三种算法按照第二种算法计算后再进行有限从轻是合理的。此外，第三种算法的优点在于，其能根据不同的既遂、未遂数额比例从而作出不同的判决，最大限度地保障法官的自由裁量权，使得刑事判决更为合理。笔者认为，在我国现行《刑法》未对此类情况作出明确规定时，司法者应当根据有利于被告人的原则，根据销售金额总额大小的不同，选择性地采取方法一或方法三的方式，就低进行评价。
此外，《意见》还未涉及两种情况。第一种情况是，当已销售部分的数额已达到本罪数额标准，而未销售部分尚未达到认定本罪未遂犯所要求的数额标准时，实践中一般有两种做法：一是只认定既遂部分，而将未销售部分仅作为情节予以考虑，在认定犯罪的数额时不予评价。另一种做法是将未遂部分的数额与既遂部分累计相加，一并计算。第二种情况是，当已销售部分的数额尚未达到构成本罪既遂形态的数额标准，而未销售部分却已达到本罪未遂形态的数额标准时，实践中的做法与上述第一种情况类似，或作情节考虑，或累加后合并计算。
对于上述情况究竟应采取怎样的标准？笔者认为，对于能够查清的销售数额，有条件的情况下首先应当对其作出刑法评价，这是刑法罪刑相适应原则所要求的。无论是对于已销售的部分还是未销售的部分而言，都是行为人所实施的不法行为，其应当承担相应责任，也应当受刑法评价。以第一种情况为例，假设既遂部分为２４万元，未遂部分为１万元，如仅将未遂部分的１万元作为情节考虑，则法官只能作销售金额较大的认定，并将未遂部分的１万元作为酌定情节予以考虑，然而最终将在有期徒刑３年以下予以处罚。这种情况将面临尴尬，因为如果上述２５万元全部系未销售的货值，则应构成本罪的未遂犯，且符合数额巨大，法官将首先在有期徒刑３年以上７年以下判断，其次才考虑是否适用未遂条款从轻或减轻处罚。显然，２４万元既遂势必比２４万元未遂的社会危害性更大，前者只能在有期徒刑３年以下予以处罚，而后者最高却能判处７年有期徒刑，显然不合理。究其原因，则是司法者仅将未遂部分的１万元作为情节考虑，使得该１万元不能得到正确评价。笔者认为，第一种情形下，司法者应当先将二部分数额累加后评价，再根据由于未销售部分的数额已被视作既遂部分累加而酌情从轻处罚，因为这和全部既遂的情形毕竟有所区别。对于第二种情况而言，假设已销售部分仅为１万元，而未销售部分达２４万元，此时如将１万元视作情节，法官将只能对行为人在有期徒刑３年以下进行处罚，相反，如果将该１万元与未销售部分的２４万元累加，则将使得数额达到２５万元，达到数额巨大的标准，这亦表示法官将不得不在有期徒刑３年以上７年以下的范围内进行自由裁量。在第二种情况下，将１万元视作未销售部分进行累加已然作出了对行为人有利的判断，如仅将该１万元作为情节，则有放纵犯罪之嫌。笔者认为在第二种情况下，应当先将二部分数额累加后进行评价并适用未遂条款后，再对已销售的部分酌情评价。
随着我国经济的发展，销售假冒注册商标的商品罪在近几年中发案数越来越高，与此同时，商标权的�；ひ苍嚼丛奖蝗嗣撬刈�。虽然在当前的实践中，本罪的处理仍然面临着这样那样的难点与障碍，尤其是对于本罪停止形态的不同认识是导致个案间不平衡的一大原因。但是，立法者与司法者正在厘清思路、明晰观点，笔者坚信随着立法技术与司法制度的进步，本罪现今所面临的问题一定能得到妥善解决，商标权也一定能得到更有力的�；�。
作者简介：刘宪权（１９５５－），男，汉族，上海市人，华东政法大学法律学院院长、教授、博士生导师，中国法学会刑法研究会副会长。
张 �。ǎ保梗福玻�，男，汉族，上海市人，华东政法大学刑法学博士研究生，上海市虹口区人民检察院检察官。
注释:
[1]徐�。骸吨恫ǚ缸锿Ｖ剐翁芯俊�，载《人民司法》２００５年第１２期。
[2]刘钰、程莹：《销售假冒注册商标的商品罪若干问题研究》，载《法制与社会》２００９年第２３期。
[3]黄丽勤、周铭川：《销售假冒注册商标的商品罪若干问题探究》，载《研究生法学》２００５年第４期。
[4]刘宪权：《故意犯罪停止形态相关理论辨正》，载《中国法学》２０１０年第１期。
[5]黄丽勤、周铭川：《销售假冒注册商标的商品罪若干问题研究》，载《研究生法学》２００５年第４期。
[6]黄丽勤、周铭川：《销售假冒注册商标的商品罪若干问题研究》，载《研究生法学》２００５年第４期。
[7]笔者就该问题曾在上海市杨浦区人民法院、上海市虹口区人民检察院范围内听取部分司法人员的意见，持两种观点者皆有人在，且比例相当大。在上海市的司法实践中，更多地承认未遂的数额标准与既遂的数额标准间存在５倍的倍数关系。
[8]梁统：《论既遂与未遂并存案件的量刑模式构建》，ｗｗｗ．ｌｉｎｈａｉｃｏｕｒｔ．ｃｏｍ／ＵｐＦｉｌｅｓ／２００８１２９４４３６４７３．ｄｏｃ，访问日期：２０１０年１０月５日。
[9]由于犯罪未遂可以选择从轻或减轻处罚，在进行量刑轻重比较时如不明确是适用从轻或是减轻处罚，会导致条件不确定而难以计算，因此笔者在此以犯罪未遂适用从轻处罚以利于文中比较。
[10]在计算时排除可能影响量刑轻重的一切法定、酌定因素，亦排除案件特定化因素，仅采用机械方式进行计算。
[11]此处２５Ｂ如适用减轻处罚，则２５Ａ＋２５Ｂ仅超过３年有期徒刑，虽仍可能超过题设５０Ａ的量刑，但不利于比较，因此在计算中亦采用从轻处罚。
出处:《法学杂志》2012年第4期
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