[ 仲伟珩 ]——(2012-8-14) / 已阅20635次
（四）保险人变更合同权的启示
1.我国保险法未规定在投保人故意或者重大过失违反如实告知义务情况下保险人的合同变更权，这是否科学值得斟酌。毕竟，如果将保险看作为一种基本消费品，保险人提出解除合同，那么投保人基于其他条件亦能够订立保险合同从而获得保险�；さ囊缶捅环穸�，显然其利益将受到潜在的侵害，不利于对其基本消费权利的保障，也可能影响保险受益人的基本生存需要。对此，建议我国在未来修改保险法时加以参考，并增加规定：“即使在投保人故意或者重大过失未如实告知情况下，如果保险人亦要基于其他条件签订保险合同的，保险人不得解除保险合同，仅有权变更保险合同，要求提高保险费或者对于未如实告知的风险免于给付责任”。
2.我国《保险法》未规定投保人无过失或者轻微过失情况下保险人变更合同权，亦属于立法上的漏洞。对此，我国未来修改保险法或者制定保险法司法解释时可考虑增加规定，如果投保人仅仅轻微过失或者无过失违反如实告知义务，并且保险人在知悉真实的情况下仍然要基于其他条件缔结合同，则保险人仅享有变更保险合同的权利。[32]当然，关于保险人在知悉真实情况下仍然要基于其他条件缔结合同的举证责任，则要由投保人来负担。
3.对于保险人行使变更合同权，《德国保险合同法》赋予了投保人不同意变更合同的终止权，这也值得我国未来修改保险法或者制定保险法司法解释时予以借鉴，即保险人基于变更合同提高保险费超过一定比率（德国法为10%）或者投保人不同意保险人对未说明或者错误说明的危险免于承担责任，投保人有权终止保险合同。[33]
（五）投保人欺诈告知规定的启示
我国保险法并没有对投保人欺诈告知的法律后果进行特别规定，显然属于立法漏洞。在投保人欺诈告知并且保险人不能行使合同解除权的情况下，保险人是否可以基于合同法的相关规定行使合同撤销权，需要加以考虑。对此，笔者主张，在投保人欺诈告知情况下，应允许保险人根据我国《合同法》第54条规定，行使合同撤销权。当然，在此情况下，需要由保险人举证证明投保人的欺诈告知行为，而非如同在故意和重大过失情况下的过错推定。另外，根据我国合同法关于欺诈撤销权行使的规定，保险人行使撤销权的除斥期间为1年，亦应加以适用。
注释:
[1]《德国新保险合同法》修订的指导思想主要有两个：（一）适应欧盟保险法发展的整体需要，强调保险的消费品性质，强化对投保人消费者地位的�；��！兜鹿卤Ｏ蘸贤ā吩诹⒎ㄖ傅妓枷胫屑疵魅�，针对消费者�；さ男枰�，应将保险产品作为消费产品，并将对投保人利益的�；ぬ嵘较颜撸ü丝停┑牡匚�。（二）强化保险产品的基本社会保障地位，侧重对投保人利益的�；��！兜鹿卤Ｏ蘸贤ā诽乇鹫攵员Ｏ掌笠怠翱鞔侗Ｈ恕钡闹冈�，充分考虑到了2005年7月26日联邦德国宪法法院判决所确定的寿险分红制度（berschussbeteiligung der Lebensversicherung，是指作为社会保险的人寿保险人可以分配到保险人利用寿险资金所获得收益）和联邦德国最高法院2005年10月13日判决所确定的最低生存保证金（Mindest rueckkaufswerten，是指在保险给付中对于任何人均赋予的最低保险给付数额）制度，极大强化了对人寿保险顾客的�；�，从而使得投保人也可以分得保险人的利润和获取最低的生活保障，以“享受”一种“有尊严”的生活。参见：联邦德国议会第六法律委员会建议报告，第16/5862号印刷资料（Drucksache 16/5862，Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschuses（6.Ausschuss）Deutscher Bundestag）；以及AktZ.：I VvR 80/95及Aktz.：IV ZR 162/03。
[2]《德国保险合同法》第19条“告知义务”（——作者自译）：
（1）保险人于要约前应将其所知悉的对于保险人基于书面形式所询问的关于决定保险合同约定内容具有重要性的情况告知保险人。投保人要约后但是在保险人承诺前对保险人在第1句意义上的询问亦有告知义务。（2）如果投保人违反第1款所规定的告知义务，保险人有权解除合同。（3）倘投保人非基于故意或者重大过失违反第1款所规定的告知义务，保险人无权解除合同。在这种情况下，保险人有权遵守1个月之期限后终止合同。（4）如果保险人即使在知悉没有被告知的情况亦要基于其他条件订立合同，则保险人由于投保人重大过失违反告知义务以及根据第3款第2句规定的终止权被排除。此其他条件亦成为保险合同的部分，具有溯及力；如果投保人对于未告知系无过失，则此其他条件从保险合同已经经过的期间开始成为保险合同的部分。（5）保险人只有在其通过特殊的方式以书面形式对于违反告知义务的后果提示投保人，其才享有根据第2款至第4款的权利。如果保险人已经知悉未告知或者不实告知的危险情况，其亦不享有以上权利。（6）如果在第2款至第4款规定的情况下保险人通过变更保险合同提高保险费超过10%的，或者保险人订立对于没有告知的情况不保的合同的，投保人在保险人通知到达1个月内而不需要遵守一定期限终止保险合同。保险人要在变更合同通知的同时提示投保人以上权利。
[3]OLG Duesseldorf，r+s 2001，346.
[4][7]Marlow/Spuhl，Das neue VVG kompakt：Ein Handbuch fuer die Rechtspraxis，2008年版，第46页。
[5]同上注。
[6]BGH，VersR 1984，629 f.；r+s 2003，118；OLG Koeln，r+s 1991，7.
[7]LG Frankfurt，NJW-RR 1991，607.
[8]BGH，r+s 1990，102；OLG Duesseldorf，r+s 2003，205
[9]BGHZ 7，311.
[10]Proelss，in：Proelss/Martin，VVG，27.Aufl.2004，§16，边码第10以下。
[11]BGH VersR 1989，582。
[12]Proelss，in：Proelss/Martin，VVG，27.Aufl.2004，§16，17 Rdnrn.35，36 m.w.N.
[13]OLG Hamm，VersR 1994，1333
[14]OLG Koeln，r+s 2004，95 f.
[15]Wandt，Versicherungsvertragsrecht，2009年版，第283页以下的论述。
[16]关于不真正义务的概念，参见R.Schmidt，Die Obliegenheiten，1953，s.195；比较法上的研究，参见Basaedow/Fock，Europaeisches Versicherungsvertragsrecht I，2002年版，第73页，第80页以下的论述；Ruehl，Obliegenheiten im Versicherungsvertragsrecht，2004.
[17]Kramer in Muenchener Kommentar zum BGB，5，Auflage 2007，§241 Rn.18；Medicus，Buergerliches Recht，21 Aufl.2007，Rn.207.
[18]Proelss in Proelss/Martin§6 VVG a.F.Rn.30.
[19]Hoffmann，Privatversicherungsrecht，第3版，第157页的论述。
[20]《德国新保险合同法》第19条第3款句2。
[21]对此，我国并没有此种概念区别，在我国未来民法典立法时，德国法的这种立法技术值得参考。对此的论述，我国也有学者论及，笔者在此无需赘言。
[22]《德国新保险合同法》第19条第4款句1。
[23]《德国新保险合同法》第29条第4款句2。
[24]《德国新保险合同法》第19条第4款。
[28]《德国新保险合同法》第194条第1款句3。
[25]《德国新保险合同法》第194条第1款句3。
[26]《德国新保险合同法》第39条第1款句2。
[27]《德国新保险合同法》第21条第2款句1。
[28]BGH，r+s 2001，402。
[29]《德国新保险合同法》第19条第5款句1。
[30]［德］彼得·什米考兹基：《保险合同法》，2009年版，边码第124以下的论述。
[31]例如，我国《合同法》第53条第2项规定、《物权法》第111条的规定。
[32]《德国新保险合同法》第19条第4款句1。
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