[ 金亮贤 ]——(2003-10-30) / 已阅21413次
律师执业权益�；ぜ蛭�
金亮贤
（丽水师范专科学校，浙江丽水，323000）
摘 要：律师行业自改革开放以来得到长足发展，但律师的政治、法律和社会地位不容乐观，律师执业权益经常受到侵害，律师执业环境相对恶劣。这既有制度因素、观念因素，也有律师队伍本身的因素。为了切实保障律师的执业权益，保证律师行业的健康发展，根本在于加大中国的法治化进程，早日建成法治社会。同时要在立法、普法宣传、建立完善的法律职业转换机制、不断提高律师队伍整体素质及健全律师执业权益救济制度等具体方面采取切实有效的措施。
关键词：律师；执业权益；法治；职业转换
改革开放25年来，随着民主政治制度的逐步推进和社会主义市场经济体制的不断完善，律师行业也从“文革”后的恢复和起步发展到现在的规模和水平，律师业务已深入到国家政治经济活动和社会生活的各个层面，律师队伍为社会主义现代化建设特别是中国法治化进程做出了重大贡献。然而，律师的政治、社会和法律地位与律师贡献形成鲜明反差，律师执业的合法权益经常性地被有关部门和其他主体以各种各样的理由加以削弱和侵害。律师执业环境相对恶劣，律师行业健康发展困难重重。深入分析律师执业的困境和问题，探寻律师行业健康发展的途径和出路，提出科学有效的建设性意见，已经成为改善律师队伍现状和保障律师行业健康发展的当务之急。
一、 影响律师地位和执业权益的现实因素
（一）制度因素
1、经济制度。市场经济体制的完善是现代法治的基石。市场经济的运作品质衍生出平等自愿、等价有偿、公平自由、竞争进取的现代法治观念，市场经济的确立和完善产生了对法律规范的内在需求。在市场经济的文化背景和现实需要面前，有关市场主体资格、财产权�；�、合同自由、社会保障等方面的法律制度和法制观念不断孕育并日益现代化。与此相适应的，以法律服务为专门职业的法律人——律师，在日益完善、繁多和复杂的市场经济法律制度面前就可以发挥巨大作用，公民对法律的需要和依赖程度越高，对律师的需要和依赖性也就越强。问题是，新中国成立以来，社会主义建设一直在计划经济模式下运作，党权和行政权被异化和神化，法律在强大的政治权力面前显得苍白无力并成为可有可无的点缀品。改革开放以来，社会主义市场经济体制逐步得以确立，在“市场经济就是法制经济”的客观内在要求下，社会主义市场经济法律体系也得以初步确立。但是，由于仅是“初步”，市场经济的极不完善，相应的法律体系也极不完善，人们的经济活动更多的还是在行政权而不是法权的指挥棒下运行，诸如公有经济与私有经济地位的不平等性导致法律适用的不一致性等，使人们对法律的公正性产生怀疑，从而也就对律师的作用产生怀疑，律师的地位和合法权益也就不可能有怎样的提高和保障。
2、政治制度。民主政治制度的健全是现代法治的前提。民主政治是政治体制改革的终极目标和现代政治文明的全面体现�！胺⒄股缁嶂饕迕裰髡�，建设社会主义政治文明”的提出印证了民主政治制度的建设和健全是社会发展无可阻挡的历史必然。西方的历史经验已经说明了法治是民主政治背景下的产物，中国法律近代化遭遇挫折的历史教训证明了高度集权的专制政治只能孕育人治而不可能生成近现代意义的法治。民主是法治的前提和基础，没有现代的民主政治，就没有立法的科学化和平等化，就没有执法、司法的公正性和公开性，就没有人们对法律严格遵守的自觉性， “有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”就只能是遥不可及的法治理想，“集中有余而民主不足的政治体制本质上是以树立人的权威而非法的权威的人治模式�！甭墒Χ游榈淖炒蠛吐墒π幸档慕】捣⒄故且悦裰鞣ㄖ蜗嗌喟榈亩肴酥文Ｊ礁窀癫蝗氲�，法律的权威性、统一性和公正性在非民主政治制度之下不可能实现，相应的律师行业的健康发展在这样的政治制度下也不可能得以实现，律师权益在这样的政治制度下也不可能得到有效的保障�？上驳氖�，我国的民主政治制度经过二十多年的改革开放历程得到较大完善，作为民主政治重要体现的法治建设也得到较大发展，成为提高律师行业整体地位的一股强大动力。
3、法律制度。司法不公、效率低下、执行难等一系列问题时刻困扰普通公民对法律的信任。并直接导致对以法律服务为业的律师在提供法律服务方面的不信任，律师社会地位难以提高，这是其一。其二，律师的调查取证权利限制过于窄小 。比如，赋予律师调查取证权不充分�！堵墒Ψā返�31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况�！薄缎淌滤咚戏ā返�37条也有相类似的规定。这些规定意味着证人、有关单位和个人不同意，律师就无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况，使律师调查取证等同于一般代理人，限制了律师作用的发挥。再比如，律师部分调查取证权依附于与其相对的控方而显得不合理。在刑事诉讼中，律师作为辩护人与检察人员形成控辩对立的双方，从控辩不同的角度出发达到维护法律正确实施的目的。但在控辩过程中，双方为履行职责，难免激烈争论，观点对立，相持不下，这就需要有力的证据来证明自己的观点�！缎淌滤咚戏ā返�37条规定辩护律师“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”，“经人民检察院或者人民法院许可，收集与案件有关的材料”。实际这是将律师应有的调查取证权变为“申请权”，转化为只有经过控方同意才能收集的附条件调查取证权，使辩方依附于控方，形式上不合理，地位上不对等，结果上无法达到预期目的。作为控方的检察人员对辩护的意见出于本能地防范，有的连已收集到的从轻情节的证据也都不提交，怎么可能让其采纳辩护律师的意见，收集不利于控方的证据呢？其三，律师执业所面临的“执业风险”远远高于检察官、法官。我国《刑法》第306条规定了“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。从该法条的实施情况来看，有不少案例属于公安司法机关滥用法律进行的错误追究。例如山西大同律师付爱勤涉嫌伪证案、辽宁朝阳律师张海妮涉嫌伪证案、湖南岳阳刘正清律师案、广西省周建彬律师案等。律师在执业中无辜被追究刑事责任的案例屡有发生，不外乎两个原因：首先是公诉方或侦查方拥有强大的国家权力为后盾，其次在于对律师恣意追究责任相对而言较为简便，事前不需要协调，事后即使错误也无须承担太严厉的后果。通俗一点说，就是因为律师“没有娘家”。试想一下，律师连自身的合法权益都难以保障，当事人又怎么能相信律师能够保障他们的合法权益呢！
（二）观念因素
根据一般社会学理论，某种制度的顺利推行，在很大程度上取决于它所赖以生存的社会环境。中国律师业的兴起与发展，也莫不与社会主流心理的容忍与认同息息相关。但是，在人治主义曾经畅行数千年、封建意识至今仍然相当浓厚的当代中国，律师这一新生群体是否为社会各界普遍接受呢?律师们所从事的特殊职业是否获得了广泛的舆论支持呢?从律师执业的现实状况和有关媒体披露的大量个案来看，答案显然不容乐观。来自社会各界在观念上的种种误解和偏见，每每使得律师这种“在野”法律工作者倍感无奈和尴尬。
1、社会公众的误解。由于中国律师业刚刚起步，律师行业社会化程度不高，普通百姓除非碰到官司，平时很少接触律师。大部分中国人对于律师的认识，仍然停留在假想的模式里。加之两千多年封建历史造成的法律意识极为淡漠的原因，许多人对于律师和律师职业还存在种种不恰当、不全面的理解。
2、司法机关的歧视。司法机关主要指各级人民法院和各级人民检察院，也包括在行使刑事职能时的公安机关。公、检、法三机关肩负追究犯罪、惩罚犯罪的重任，任职于三机关的警察 、检察官和法官们在对待犯罪分子的态度总是高度一致的，那就是要从重从快从严，毕竟都是专政机关嘛。因此，当律师们以“犯罪分子”代言人的身份介入刑事诉讼而和他们分庭抗礼的时候，他们便将对犯罪分子的态度也部分地转移到了律师的身上，形成了一种事实上的司法歧视。在律师制度刚恢复之初，“少数负责同志和政法干部还把律师执行辩护制度说成是‘丧失立场’、‘替坏人说话’，有的甚至刁难、辱骂、捆绑和非法监禁律师�！逼浜�，这种情况愈演愈烈，并很快延伸到民事诉讼和行政诉讼领域。1993年李强律师被控非法拘禁案、1995年彭杰律师被控玩忽职守案、1996年陈惠中律师被控包庇案，都是司法歧视的登峰造极之作。
（三）律师队伍本身的因素
导致律师社会地位不能相应提高、律师合法权益屡受侵害的因素，除了制度和观念等方面以外，法律服务者本身也有一定的原因。一是律师队伍本身的因素。改革开放25年来，律师队伍得以不断壮大，律师行业取得很大发展。但是，由于受各种各样环境因素的影响，律师队伍本身也是良莠不齐，有的律师专业素质低下，给委托人造成不应有的损害；有的律师缺乏基本的诚信，欺骗当事人或者司法工作人员，伪造证据，损害了法律的严肃性和律师应有的职业形象；有的律师不思业务上的进取，专门想拉法官和其他司法工作人员的关系，以此赢得官司；以及律师之间的不正当竞争；等等。这些因素都导致社会公众对律师信任度的降低和缺失，导致司法工作人员对律师的轻视，从而影响到律师整体的健康发展和利益。二是在法律服务领域存在大量的非律师人员，通常称为“法律工作者”，他们的存在严重影响到律师的形象�！堵墒Ψā返谑奶趺魅饭娑ǎ骸懊挥腥〉寐墒χ匆抵な榈娜嗽�，不得以律师名义执业，不得为谋取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务�！闭庖还娑ㄊ抵噬弦呀缍舜邮履崩运咚洗砘蛘弑缁さ暮戏ù右嫡咧挥新墒�，除此之外，从事该业务谋利者皆属非法行为，在发达的西方国家，从立法上已确立了律师对出庭诉讼业务的垄断地位，本来，我国公民普遍法律素质较低，为提高诉讼质量，更应确立执业律师对出庭诉讼业务的垄断，而事实上，在全国各地，从事该业务的非律师人员大有人在，他们对外必称律师，在业务中既使出了差错，也满不在乎。据保守统计，在全国，这种人的数量大约是执业律师数量的几十倍，他们在当事人与执法人员之间穿针引线，由于长期合作，他们中的一些人几乎在某些部门形成了业务垄断，为司法腐败推波助澜，这些人的行为已严重败坏了律师的声誊，降低了律师在社会公众心目中的形象，严重影响到律师业的生存和发展。
二、�；ぢ墒χ匆等ㄒ娑圆�
1、加快法治化进程，实现社会主义法治。
党的十五大确立了“建立社会主义法治国家”的治国方略，第三次修宪把“建立社会主义法治国家”当作政治进步的目标，建立法治社会已经是社会发展的历史必然。如前所述，法治社会是实现公正、平等、自由、人权的前提和基础，更是律师行业得以健康发展的前提和基础。律师行业在二十多年来所取得的成就和规模，莫不是与法制的不断健全和法治社会的逐步确立联系在一起的。西方社会历史发展的事实和中国社会改革开放的成功经验充分证明了法治社会与律师业健康发展相伴相随的必然联系。因此，中国必须进一步深化改革扩大开放，确立社会主义市场经济和推进政治体制改革，实现经济市场化和政治民主化，建立与市场经济和民主政治相适应的法治社会。当前，中国的法治环境仍然处于“初级阶段”，虽然二十五年来制定了大量的法律法规和地方法规规章，但离“法制完备”还有相当大的距离，许多领域还存在法律空白。在法律制定方面，还存在法律的不统一、相矛盾和“法律走私”现象，宪法的权威性也没有得以树立，前一时期在全国引起强烈反响的孙志刚死亡案对宪法的权威性和法律的统一性所提出的严峻的挑战说明了中国法制问题的严重性。立法方面如此，法律的适用和执行方面更不容乐观。有法不依、违法不究、违法乱究、司法不公、司法腐败等等现象普遍存在。同时，法律难以与政策相抗衡，政策的强大使得法律成为政策的附庸和调剂品，“法律成为讲话、批示的装饰�！绷硗�，法律的普及方面仍然也存在许多急待改善的问题，特别是普法的效度方面。二十来年的普法工作不可谓不长，投入的精力和财力不可谓不多，但民众的法律意识、法制观念和法律能力并没有很大提高�？杉�，要真正实现社会主义法治国家的目标还有大量的事情要做，在不断完善社会主义市场经济体制的同时，当前更重要的是深化政治体制改革，进一步推行政治民主化。
2、从立法角度保证律师执业权益。
首先，在立法中赋予律师充分的调查权�？凸壅媸档闹ぞ菔窍执拿魉痉ǔ绦蛑兄凉刂匾幕⌒曰方�，一切司法程序的启动、发展、终结都离不开证据，时下流行的一句话“打官司就是打证据”可以说是其一个写照。我国有关律师对证据的获取能力随着律师社会角色的变化而变化，《中华人民共和国律师暂行条例》规定了律师的性质是“国家的法律工作者”，相应的规定律师参加诉讼活动，“有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。有关单位、个人有责任给予支持”�！吨谢嗣窆埠凸墒Ψā饭娑墒Φ男灾适恰耙婪ㄈ〉寐墒χ匆抵な�，为社会提供法律服务的执业人员”，相应的在证据就规定了“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”。同样是律师由于在性质上的界定不同，就得出来两个截然不同的取证推论。立法者在这里忽略了一个重要的问题是：无论是律师暂行条例还是律师法，关于律师制度的设立宗旨和目标都是同一的，那就是通过向社会提供法律服务以维护法律的正确实施。面临着同一目标的同一个职业群体，在实现同一目标的过程中难道权利可以是不对等的吗？答案当然是否定的，可为什么会出现这样一个结局，这实际上是一个阶级的局限性问题，由于律师本来就不应是公务员性质，当律师制度越来越接近其本来面目时，由于认识不足等原因，才会出现的反常中的正常现象。近年来律师法、法官法和检察官法相继进行了修改，其中最为引入醒目的是建立统一的司法考试制度。法官、检察官和律师三种职业资格参加同一个考试，这就越来越接近了律师的实际，律师和法官、检察官一样同属于法律职业，他们接受同样的法律教育、训练，拥有共同的法律语言和职业道德。法律职业中的从业人员，为了实现职业目标，追求公平与正义，没有最起码的调查取证权能实现吗？另外，随着司法改革的加快，更加公平合理高效的审判方式也从司法实践的客观上需要律师的调查取证权，以完成律师在法庭上的使命。最高人民法院在2002年相继推出了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，这两个规定都加重了当事人在举证方面承担责任的力度，这从某一方面讲也就是加重了法律服务者——律师在调查取证方面的责任。一方面是责任的加重，一方面是权利的缩减，这是与权利义务对等原则极不相称的。因此，有必要在《律师法》和其他相关法律中规定律师享有与司法人员相对等的取证权利，以确保司法公正和维护当事人的合法权益。其次，建立律师执业豁免权，废除或者修改刑法第306条的规定。律师执业豁免权是世界各国的通行做法，即律师在诉讼中发表的言论无论对错，均不受法律追究。这已无需争辩，自有其合理性。而针对律师这一特殊主体设立本属一般主体才“享有”的罪名“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，则是明显的职业歧视，违反了最基本的法律面前人人平等的原则。伪证罪成了某些司法人员为达个人目的凭借国家权力随意扣向律师头上的一顶帽子，也是律师在办案过程中提心吊胆的“雷池”。只要这一条款存在，律师就不能很好地为委托人提供全面和到位的服务，就不能有效地维护委托人的合法权益。第三，从诉讼法角度建立律师参与诉讼的垄断制度。法律服务是一个高层次的服务行业，对从业者在学业上、专业上、思想素养上都有着较高的要求，国家在建立了律师资格考试制度十五年后，又进而改革为司法资格考试制度。通过考试，使从业者在严格的选拔之下，脱颖而出，再加上严格的实习期、上岗前培训的规定和执业过错赔偿制度，保证了从业者法律服务的质量。为了保证法律服务的质量，提高司法效率，体现公平正义，世界上的法治国家都基本上建立了律师出庭诉讼垄断制度。而作为法律工作者其要求则过低，根据司法部《基层法律服务工作者管理办法》的规定，一个人要取得法律工作者执业资格，只需具有高中或者中等专以上的学历即可，如此低的门槛，怎么能保证他们提供的法律服务的质量呢！因此，为�；し煞褚档慕】涤行蚍⒄�，维护律师行业的良好形象和律师的合法权益，法律服务业不应混乱，对其从业者必须严格要求，建立以律师为唯一的法律服务主体的法律服务业势在必行，刻不容缓。
3、建立律师进入行政、司法体系的职业转换及准入制度，从而提高律师地位，保障律师合法权益。
律师作为实践在社会生活第一线的实务工作人员，接触广泛，最了解社会的各方面的运转，知道社会的不足，早在春秋时期，法家思想家就在论述中谈到“以吏（精通法律者）为师”，在当今发达国家，律师在社会政治生活中的作用无可替代，美国三分之二的国会议员就是有律师职业经历者，法官则基本上全部来源于优秀律师。我国现在正面临着发展市场经济的历史使命，市场经济就是法制经济，市场经济的最根本要求是每个市场主体在竞争中都应当是平等的，谁也不能享有特权，为了维护平等竞争，法律对于维护每一个市场主体的平等权利至关重要。因而，在这一历史时期，精通法律有着公平理念的的律师应该能发挥更大的作用，最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中提到要改革法官来源渠道，“逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。使法官的来源和选任形成良性循环，保证实现法官队伍高素质的要求�！闭馐且桓龊玫目�，显示了最高人民法院公正司法的决心。特别是修改后的律师法、法官法和检察官法做出了统一司法考试的法律规定，为一个法律职业共同体的形成奠定了基础。随着时间的推移，这一改革将日益显示其决策的科学性、正确性。另外，在各级人民代表大会中和各级政协中应该建立律师代表及律师界别，以充分发挥律师参政议政的作用。人民代表大会就是我国的立法机关，人大代表本来就应该具备良好的法律素养，否则难以实现代表的职能。这也能极大地提高律师的社会地位，使律师的公信力更高，更能担负起法律服务的职能，更能实现维护法律正确实施的最终目标。
4、从提高律师整体素质角度提升律师职业形象和维护律师执业权益。
律师素质主要包括业务素质和职业道德素质两大方面。律师业务素质是指律师从事法律服务所应该具备的知识、能力和水平。律师首先必须具备一定的业务素质才能为当事人提供法律服务，才能完成当事人所委托的服务内容。目前中国律师行业整体业务素质不能过于乐观，特别是加入世贸组织之后，市场的国际化和经济的一体化需要我国律师服务国际化。而我国律师职业发展的历史并不长，缺乏在国际环境中提供法律服务的知识和经验。与国外律师事务所相比，我国律师的整体素质（包括对国际法和外国法的了解、国际业务的经验、法律服务的技能、外语的应用程度等方面）确实有相当大的差距。我们认为，当代中国律师的业务素质应该包括四个方面： （1）全面扎实的法律知识基础和运用能力基础，并在此基础上实现对某一个或几个领域的专业化研究和运用技巧；（2）对于国际法、外国法以及涉外、跨国业务的必要了解；（3）外语的应用能力；（4）判例分析和其他法律方法的能力。
律师的职业道德素质最主要地表现在律师的诚信上�！奥墒ぷ鞯谋局屎吐墒Ψ竦奶氐�，决定了律师必须以诚信作为安身立命之本和拓展业务之源。律师既是诚信制度的维护者，又是诚信制度的实践者�！甭墒σ狄丫晌哂薪细呱缁峁刈⒍鹊男幸�，律师业的诚信和职业形象与律师的执业行为密切相关，如何规范律师的执业行为，如何加强律师的行业自律，不仅受到律师主管部门的重视，也成为社会各界关心谈论的热点。社会寄希望于律师不仅成为正义与睿智之师，更应成为道德高尚的诚信之师。
5、从法制宣传和普法教育角度维护律师执业权益。
律师是为社会提供法律服务的人员，律师的任务是维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施、在社会主义法制建设中发挥积极作用。一直以来，由于受到传统法律文化的影响，在许多民众甚至在不少领导干部的观念中，律师是“为坏人说话的人”，完全歪曲了律师职业的重要性和律师工作的积极意义。因此，进行律师服务的全面科学宣传，正确评价律师在维护当事人合法权益当中的重要意义，律师在保证法律正确实施当中的重要意义，律师在促进社会主义法制建设中的重要意义，是十分必要的。近年来，我国的新闻媒体通过法制栏目、电视剧等形式进行了一定的律师服务宣传，这是非常好的一种现象。但是，在深度、广度、濒度和科学度上还有待于进一步的提高。自1986年开始的全国性普法教育已经进行到第四轮，它对普及法律知识、提高民众法律意识等方面产生了深远的影响。美中不足的是，到目前为止还没有把律师法及相关法规列入普法内容。普通民众对律师的性质、作用、业务范围等方面还不甚了解，希望在今后的普法教育中能够相应增加这类法规内容。
6、建立律师执业权益救济制度。
律师业是社会法律服务行业，律师与法官、检察官虽然都属于从事法律职业群体，但后者从某种意义上讲是国家专政的工具，有强大的国家公权力作为后盾。两者在民众的心目当中的地位是完全不一样的，这就是为什么律师的合法权益屡屡被侵害的一个原因。同时，一旦律师与法官、检察官发生冲突，后者就可以凭借国家权力对律师施加影响。所以，律师在法律执业群体中处于完全弱势地位，这就有必要为律师建立一个有效的救济制度。律师协会的成立无疑是律师业发展的一个可喜进步，它为�；ぢ墒Φ暮戏ㄈㄒ孀龀隽嘶毕�，但律师协会毕竟是一个社会团体，也一样缺乏国家公权力的支持，如何进一加强和转变律师协会职能，使律师协会真正能成为有效�；ぢ墒戏ㄈㄒ娴那看蠛蠖�，律师才真正能够解除后顾之忧，以更高的热情和精神投入到社会主义法治国家的建设中去。
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