[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已阅55653次
总之，我国现行立法并未承认物权行为的存在，现行立法对交付、登记等物权变动的要件规定，主要是出于公示的要求，不能成为物权行为存在的依据。概括来说，我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式。此种模式要求物权之变动，除债权意思表示外，还须以登记或交付为要件。［④ｋ］而此种模式与德国法的模式是完全不同的，从中国的实际情况来看，采取此种模式而非物权行为模式，其优越性明显地表现在：第一，它符合我国的立法传统，而且易于被执法者理解和掌握。而物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国法学思维方式对抽象化之偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的�！保邰伲欤莸诙�，我国的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易和不动产交易的内在需要，体现了市场活动的一般规律，而且完全符合我国现实生活常情�？梢运�，这一模式是本土化的产物，对于规范本土上的交易关系具有其他模式不可替代的作用。而德国的物权行为理论将现实生活中某个简单的交易关系，人为地虚设分解为三个相互独立的关系，使明晰的物权变动过程权端复杂化。这不仅不象有的学者所声称的“物权行为理论追求的，是建立精确、细致、安全、公开的法律体第，它只能为复杂而又层次较高的市场经济服务�！保邰冢欤菹喾�，它使本身简单明了的现实法律过程徒增混乱，有害于法律的正确适用。［③ｌ］所以德国学者批评这一理论是“学说对实际生活的凌辱”是十分恰当的。第三，我国的立法模式能够有效的、平等地�；そ灰椎笔氯说睦�，不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益，并平等地加以�；�，而物权行为无因性理论，割袭交付、登记与原因行为的关系，虽然强调了对买受人的�；�。但忽视了对出卖人的�；�。第四，我国立法模式能够有效的维护交易安全和秩序，同时藉助于善意取得制度，也可以有效地�；ど埔獾谌�。而物权行为无因性理论，主张“源于错误的交付也是有效的”，第三基于恶意也能取得所有权，买受人在买卖合同被确认无效后仍能转卖标的物等。这些规则不仅不利于维护交易安全，同时也将破坏交易秩序。
总之，我认为，物权行为理论尽管被德国立法和实务所采纳，但并不符合我国的实际情况。朱苏力先生曾经指出：“现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国本土资源中演化创造出来�！保邰埽欤莘ㄖ谓ㄉ璞匦虢柚诒就磷试�。德国的物权行为理论符合德国人的抽象化偏好，但并没有被其他国家立法和实践所接受，反映了法律本土化的必要性。同样，按照法律本土化的要求，我国物权立法也不宜采纳这一理论。而只能从我国实际需要出发，进一步完善我国现行的立法模式和规则体系。
我认为，我国物权立法和实务不宜采纳物权行为理论，并不妨碍在学说上对这一理论展开深入研究。同样，从理论上看，借用物权合同的概念概括某些合同，揭示其不同于其它类型的合同的特点，也可能是必要的。根据我国许多学者的观点，我国民法中的合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的合意，合同为发生债权债务关系的法律事实，债权债务关系为合同发生法律效力的后果，所以合同毫无疑问只能是债权合同。［⑤ｌ］这一观点是有一定道理的。但如果采纳这一合同概念，虽能概括绝大多数民事合同，但对某些合同却给以概括其中。这些合同主要是指抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，这些合同具有不同于一般债权合同的特点，表现在：这些合同均以设立、变更、终止物权为目的，且具有特定的形式要件的要求。如对抵押等合同来说，法律不仅要求采用书面形式，而且由于这些合同在内容上涉及物权的变动，因此要求当事人必须办理登记或交付手续，才能满足公示的要求。尤其应看到，这些合同不仅受合同法，而且受物权法的规范。一般债权合同主要受合同法的调整，并且通常作为有名合同在合同法中加以规定。而抵押合同等，虽然也适用合同法的一般规则，如合同的订立、变更、解除、违约责任等。但这些合同主要是在物权法中加以规定。因此，也要受物权法调整。所以，我认为采用梁慧星教授所主张的狭义的合同概念，将民事合同限于债权合同的范围，那么，可以将债权合同所不能包括的抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等在学理上统称为物权合同，它们和债权合同一样都属于合同的范畴，但在学理上可以将其归为两种不同的类型。作出此种区分，有利于增加合同分类的科学性，也有利于法律的适用。当然，这只是一种学理上的分类，并不需要在立法上采用明确的物权合同的概念，尤其是如果不采用狭义的合同概念，而适当拓宽合同的概念，将民法通则第８５条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，解释为不仅仅是设立、变更和终止债务关系，而且包括设立、变更和终止物权关系。将现行法规定的各种民事合同都作为合同法的有名合同对待。在此情况下，就不必在学理上区分并使用债权合同和物权合同的概念，无论合同具有什么样的特点，只要它们符合民法通则第８５条的规定，都可统称为合同，并适用合同法的规定。至于物权法中有关合同的规定，都可以看成是合同法的有机组成部分。
〔作者单位：中国人民大学〕
（责任编辑：张学春）
①ａ 参见孙宪忠《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》１９９６年第３期。
②ａ 参见申政武《论现代物权法的原则》，载《法学》１９９２年第７期。
③ａ 王泽鉴《民法学说与判例研究》第１册，台北１９７５年出版，第２７５页。
④ａ 彼德罗·彭梵得《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社１９９２年版，第２１１页。
①ｂ 王泽鉴《民法学说与判例研究》第１册，第２８３页。
②ｂ 参见孙宪忠；前揭文。
③ｂ 同①。
④ｂ 史尚宽《物权法论》，台湾荣泰印书馆１９７９年版，第１７页。
⑤ｂ 郑玉波《民法物权》，台湾三民书局１９６３年印行，第３５页。
⑥ｂ 姚瑞光《民法物权论》，台湾海天印刷厂１９８８年版，第１８页。
⑦ｂ 谢在全《民法物权论》（上册），台湾五南图书出版公司１９９５年版，第６８页。
⑧ｂ 同⑦。
⑨ｂ 参见钱明星《物权法原理》，第４８页，北京大学出版社，１９９４版。
⑩ｂ 参见王泽鉴《民法学说与判例研究》，第５册，第１１２页。
①①ｂ 同⑦。
①ｃ 王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，第２７８页。
②ｃ 谢在全：前揭书，第６７页。
③ｃ 同①，第２７７页。
④ｃ 参见周楠《罗马法原论》（上册），商务印书馆１９９４版，第３０６页。
①ｄ 谢在全：前揭书，第６９页。
②ｄ 申政武，前揭文。
③ｄ 参见张龙文《民法物权实务研究》，台湾汉林出版社１９７７年版，第４页。
④ｄ 董安生《民事法律行为》，中国人民大学出版社１９９４年版，第１６６页。
⑤ｄ 谢哲胜，前揭文。
①ｅ 张龙文，前揭书，第４页。
②ｅ 王泽鉴《民法物权》，第１册，台湾１９９２年版，第６７页。
③ｅ 谢哲胜，前揭文。
④ｅ 参见王泽鉴《不当得利》，台湾三民书局，１９９０年版，第１２页。
⑤ｅ 张龙文，前揭书，第４页。
①ｆ Hedemann,Schuldrecht,3Auf.1949,S 330 334.
②ｆ 参见谢哲胜，前揭文。
③ｆ 转引自刘德宽《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局１９７９年版，第４６８页。
①ｇ 谢在全，前揭书，第７０页。
②ｇ 参见王泽鉴《民法学说与判例研究》第１册，第２８４页。
③ｇ 刘德宽，前揭书，第４６８页。
①ｈ 参见梁慧星《民法总论》，法律出版社１９９６年版，第１５７页。
②ｈ 王泽鉴《民法学说与判例研究》第１册，第２８６，２８７页。
①ｉ 参见史尚宽《论物权行为之独立性与无因性》，载郑玉波主编《民法物权论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司１９８４年版，第４页。
②ｉ 参见王泽鉴《民法学说与判例研究》，第１册，第２８７页。
③ｉ 参见谢哲胜，前揭文。
①ｊ 孙宪忠前揭文。
②ｊ 参见梁慧星《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》１９８９年第６期。
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