[ 余炳江 ]——(2012-7-17) / 已阅12714次
按照《若干规定》第一条的要求，应当判除的非法证据主要指非法言词证据，包括被告人供述、被害人陈述和证人证言。而证人证言往往成为证明案件事实和情节的主要言词证据，而且也是容易出问题的言词证据。按照《刑事诉讼法》第四十七条的规定，证人应当出庭作证，其当庭所作的证词必须经过控辩双方的讯问、质证之后方可作为定案之根据。这样做的意义在于，通过庭审程序的公开透明，检验侦查程序询问证人的正当性和真实性，排除证人受到威胁、利诱而违背意愿作证之可能，使证人所作之证真实可靠。从而在刑事庭审中构建以证人出庭作证为原则，以极个别不能到庭且经人民法院许可为例例的证人作证规则。
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按照《若干问题》第七条第二款规定：“经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证”。这是涉及被告人审判前供述被置疑的情况下，实行讯问人员出庭作证制度（过去一般称为警察出庭作证制度）[14] 。理论界一般认为，讯问人员出庭作证，属于刑事诉讼中的“特殊证人”。[15]其特殊性在于，讯问人员出庭作证是要证明他们自已有无“非法取证”之事实，而不证明刑事案件发生过程的事实与情节，这与普通证人证明案情本身确有较大区别。尽管司法实践中讯问人员很少出庭或出庭之后一般都否认非法取证，但这一制度的意义不容否定，问题在于如何贯彻。首先，《若干规定》属“两院三部”的联合规定，它作为带有司法解释性质的规范性刑事法律文件，具有法律上的约束力，五部门中的任何单位和任何个人都必须无条件受其拘束并自动执行，这是该制度运行的前提条件。其次，如果讯问人员接到人民法院出庭通知后拒不出庭，表明他（她）心中有鬼，不敢出庭接受控辩双方及法官的质询，应当推定拒不出庭者构成非法取证之合理怀疑，依法作出认定。再次，对于拒不出庭者被推定为非法取证成立以及拒不出庭的行为直接违反《若干规定》，人民法院应当向纪监机关及其所在单位发出司法建议，给于相应的司法纪律处分。
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刑事审判的庭审前证据开示制度，是2000年北京中美证据法研讨会研究的四大内容之一。据美方专家介绍，美国的证据开示制度，鼓励了被告人做有罪的答辩来放弃他们接受审判的权利。美国大多数（约90%）的被告人都答辩有罪而没有审判，就是因为给了被告人一个机会，让被告人了解了控方的证据情况之后，作出有罪答辩而获得宽大处理。中方有学者提出了在中国建立证据开示制度的设想，认为证据开示制度有利于保障辩方先悉权的实现，以保障司法公正；有利于发现案件事实真相，防止法庭变成一场纯粹的司法竞技；有利于使法庭审判的焦点更为突出，加快审判节奏。认为证据开示应当实行双向开示，即控、辩双方均应开示其证据，并认为庭审法官不应参与证据开示，因为证据开示对法官极易产生预断，从而影响庭审的公正性。笔者认为，我国刑事审判改革以来一向提倡庭前证据开示，但与美国的开示制度存在性质与目的之差别。其实，他山之石可以改玉，确有研究和改进之必要，尤其在案多人少的情况下可以加快审判节奏，在被告人认罪的情况下可以节省司法资源，可以在非主审法官的组织下完成证据开示而避免法官冗长的审判和案件反复无常。
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按照《若干规定》第五条规定，当被告人及其辩护人在开庭前或者庭审中提出了“被告人审判前供述是非法取得的”，法院即应当启动先行调查程序，非法证据可能在先行调查程序中露出原形，也可能在法庭辩论结束前启动调查程序予以排除。但由于这是一个新的程序操作问题，各方因不熟悉可能影响其应有功能，更兼此类问题相当复杂，不见得每案均能顺利排除，因此，法官有必要借助司法上的推定规则，在无法排除证据的情况下推定予以排除。比如，当统一规定从某一定时间开始，讯问犯罪嫌疑人实行同步录音录相，讯问人员出庭作证中辩解尚未安装或启动而否认非法取证时，应推定被告人及其辩护人的理由成立；当法庭调查被告人“庭前供述取得的合法性有疑问”时，公诉人当庭提供讯问笔录、原始讯问过程录音录相或其他证据仍无法证实的情况下，请求法庭体庭予以调查，应作出有利于被告人的判定；当控方证人没有到庭且未经法庭准许不出庭，应推定供方出示的该证人的询问笔录不具有证据“三性”要件，从而否定其证明效力。当然，运用推定规则要切合个案情况和证据状况，运用得当不但恰到好处，而且凸显法官高超的审判技艺，并使棘手的问题迎刃而解。
（作者单位：重庆市奉节县人民法院）
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