[ 谷曼青 ]——(2012-7-12) / 已阅15351次
《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款：组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。第二款：有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
针对上述规定，1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》)指出：强奸后迫使卖淫的，指强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系，是强迫他人卖淫的法定从重情节。因此，只定强迫他人卖淫罪即可。如果强奸行为与强迫他人卖淫的行为之间没有联系，则应当分别定罪，实行并罚。
对于刑法第三百五十八条第一款第（四）项“强奸后迫使卖淫的”之规定，《解答》表达了两层意思，一是强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系；二是强奸行为是强迫他人卖淫的加重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。
鉴于此，如何认定强奸行为与强迫卖淫行为有联系是我们需要解决的核心问题。笔者认为，只要强奸行为发生在前，且强奸行为与强迫卖淫行为在时间上紧密连接，或是强奸妇女后随即产生强迫卖淫故意的，均定强迫卖淫罪一罪，适用《决定》规定的加重法定刑予以处罚�；谝韵氯憷碛桑�
第一，“联系”是十分抽象模糊的概念，行为之间有无联系，司法实践中难以统一掌握。从广泛的意义上理解，行为所指向对象的同一性即表明数行为之间有联系，这样，“强奸行为与强迫卖淫行为有联系”涵盖了“强奸后迫使卖淫”的所有情形。很明显，这种理解不符合《解答》的要求。从较为狭窄的意义上理解，“有联系”仅指强奸作为强迫卖淫的一种手段。有些论著就是这样理解的:“如果行为人的强奸行为，不是作为强迫他人卖淫的手段使用，……分别构成两个独立的犯罪，应当实行并罚。③这种理解是否合乎《解答》精神，不得而知。但从刑法理论上探讨，只要此一行为不是作为彼一行为的手段时，就断定数行为间没有联系，恐怕失之偏颇。在强奸和强迫卖淫并发的某些案件中，强奸尽管不是强迫卖淫的手段，但两种行为出于相同的动机(如泄愤报复)、时间上衔接得很紧、于同地发生或者有其他联系，就不能将其排除于《决定》规定的“强奸后迫使卖淫”的适用范围之外。
第二，《解答》关于“强奸后迫使卖淫”的解释，与“两高”《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》中对“奸淫被拐卖的妇女的”解释不协调。根据后一司法解释，“奸淫被拐卖的妇女的，”是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为，不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该项规定处罚。这里就没有以奸淫(包括强奸)行为与拐卖妇女行为之间有无联系或以奸淫行为是否作为拐卖妇女行为的手段为标准来区分一罪与数罪的不同情形分别处理。
第三，张明楷认为，强奸妇女时具有迫使卖淫的故意，或者强奸妇女后随即产生迫使其卖淫故意，进而迫使其卖淫的，以及在强奸妇女的机会中迫使其卖淫的，均应认定为强奸后迫使卖淫。④
很明显，本案被告人的强奸行为发生在前，且强奸行为与强迫卖淫行为在时间上紧密连接，宜定强迫卖淫罪一罪。我国刑法中并没有规定轮奸罪，轮奸只是强奸的法定加重情节，上述关于“强奸后迫使卖淫的”的法理论述，同样适用于轮奸情节。但当强迫卖淫中有轮奸情节时，单个轮奸情节就要处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。由于审级的限制，⑤司法实践中又出现或定一罪或数罪并罚的处理模式：一是评价为“强奸后迫使卖淫”与“轮奸”的想象竞合，从一重罪论处；二是认定为数罪（强迫卖淫罪与强奸罪）；三是认定为强迫卖淫罪中的情节特别严重。
本案被告人胡城伟、陈伟力、叶升登等人在强迫被害人陈某某卖淫的过程中，对陈某某实施了三次轮奸，一次普通强奸，犯罪情节已相当恶劣。最为妥当的处理模式应是第三种，即定强迫卖淫罪一罪，结合被告人的犯罪情节之恶劣，同时认定为情节特别严重，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。现在的问题是，本案在基层法院审理，由于审级所限无法作出这样的判决。⑥
一审法院鉴于被告人犯罪情节之恶劣，摒弃最高刑只有十五年的第一种处理模式，选择第二种处理模式，即强迫卖淫罪与强奸罪并罚。但法院将被告人的轮奸情节一分为二，第一次轮奸情节作为“强奸后迫使卖淫的”来评价，后二次轮奸情节作为强奸罪的加重情节来评价却值得商榷。
法院这样处理的理由是，三被告人的第一次轮奸行为是三被告人经过事先商量，目的就是为了迫使被害人陈某某去卖淫，轮奸行为与强迫卖淫之间有直接联系。此后三被告人与陈某某发生性关系与强迫卖淫没有直接联系，三被告人原在侦查阶段供称是为了发泄性欲才强奸陈某某，且陈某某也曾假意答应去卖淫，所以再以强奸手段迫使陈某某卖淫已没有必要，故后面的强奸行为应独立评价为强奸罪，具有轮奸情节。
笔者认为，首先，即使被告人的轮奸行为是为了迫使被害人陈某某去卖淫，从其生理角度也是为了满足性欲。所以，要么迫使卖淫与满足性欲结合在一起，要么是单纯的为了满足性欲，而不存在单纯的为了迫使卖淫。我们不能因为被告人供认为了迫使卖淫就认定为迫使卖淫，被告人供认为了满足性欲就认定为满足性欲，有欠严谨；其次，被告人对被害人进行了轮奸后，被害人虽被迫同意卖淫，但卖淫行为尚无一次，由此认定“再以强奸手段迫使陈某某卖淫已没有必要”欠妥；再次，换言之，如果被害人遭轮奸后被迫同意卖淫且已无反抗行为，并稳定从事卖淫行为一段时间，被告人再对其实施轮奸的，实际上前面的“强奸后迫使卖淫”已经完成，后面轮奸行为与前面的强迫卖淫行为已经没有了联系，方可另外定罪。
综上，本案如果采用第二种处理模式即强迫卖淫罪与强奸罪并罚时，强迫卖淫罪不再评价轮奸情节，这样处理后虽然强迫卖淫罪的最高刑只有十年，但强奸罪的最高刑为十五年，数罪并罚最高刑可达二十年，从本案被告人胡城伟获最高刑十六年来看，已足够量刑平衡。
注释
①张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1021页。
②赵秉志主编：《中国刑法典型案例研究》第二卷，危害公共安全与妨害社会管理秩序犯。
③马克昌等主编《刑法学全书》，上�？蒲Ъ际跷南壮霭嫔�1993年版，第322页。
④张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1022页。
⑤ 基层法院的审判权限：单罪处刑不超过十五年，数罪并罚一般不超过二十年。
⑥现在由于各级法院刑事法官都在超负荷办案，一些审级有一定争议的案件，往往在移送过程中遇到这样或那样的情况而搁浅。
（作者单位：浙江省永嘉人民法院）
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