[ 张生贵 ]——(2012-7-7) / 已阅8245次
出租国家一级�；ぢ缴吧锖贤扌О�
律师代理词
二审程序
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案 由：野生动物园出租合同纠纷
委托人(上诉方）：某某野生动物世界有限公司
代理人：张生贵 北京市天依律师事务所律师
庭审时间：2012年6月6日
庭审地点：湖北省高级人民法院民事审判法庭
审判长、审判员、书记员：
原审判决对基本事实认定错误，适用法律不当，出现非纠不可的错误，依据《民事诉讼法》第一百五十三条（二）、（三）项之规定，应予撤销，发回重审或查实后改判。
一、涉案合同因“欺诈签约、损害国家利益”；“合法形式掩盖甩包袱的非法目的”；“违背禁止限制经营国家一级�；ひ吧铩钡那恐菩怨娑�，应属无效合同。原审对全案定性错误。
上诉人诉求合同无效的理由和依据是《合同法》第五十二条（一）、（三）、（五）项规定；《民法通则》第五十八条（三）、（四）、（五）、（七）项规定；《最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见》第68条规定。上诉人在一审时并就无效事实分别提供证据加以证明。被上诉人采取欺诈方式诱使上诉人订立合同，损害国家利益；隐瞒“未取得国家一级�；ひ吧锾匦砭砜芍ぁ笔率�，在合同条文中虚假告知具有一级�；ひ吧锾匦砭砜芍�，掩盖甩掉财政包袱的不当目的；依据《最高人民法院合同法司法解释一》第十条规定，违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的，应当认定为无效。
国家通过行政许可手段，对禁止、限制类经营项目实行配额制度，必须取得行政许可，未经许可从事经营活动的，属于超越经营范围订立的合同。涉案“六种五十支”国家一级�；ひ吧锏纳桃稻形�，被上诉人未取得特许经营许可证的情况下，通过承租合同方式转由上诉人经营的行为，违背法律关于禁止限制经营的强制性规定。
《野生动物�；しā返谌趺魅饭娑�，野生动物资源属于国家所有；本法第二十二条规定，禁止出售、收购国家重点�；ひ吧锘蛘咂洳�。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用国家一级�；ひ吧锘蛘咂洳返�，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准；《陆生野生动物�；な凳┨趵返诙豕娑�，驯养繁殖国家重点�；ひ吧锏�，应当持有驯养繁殖许可证。以生产经营为主要目的驯养繁殖国家重点�；ひ吧锏�，必须凭驯养繁殖许可证向工商行政管理部门申请登记注册�！豆赜诩忧恳吧锉；す芾砉ぷ鞯谋ǜ妗返谒墓娑�，加强对野生动物经营活动的管理，国家重点�；さ囊吧锛捌洳芬宦刹坏媒胧谐�；《关于进一步加强动物园管理的意见》规定，切实加强动物园管理，加大投入保障动物园可持续发展，各级城市人民政府要在资金、机构、政策等方面给予充分保障，以保证动物园具备正常运营和持续发展所需要的动物资源、笼舍、饲料、医疗等物质条件和兽医等专业技术与管理人员。不能将动物园视为“财政包袱”，推向市场进行商业化经营�！豆抑氐惚；ひ吧镅毖敝承砜芍す芾戆旆ā饭娑�，从事驯养繁殖野生动物的单位和个人，必须取得《国家重点�；ひ吧镅毖敝承砜芍ぁ�，没有取得《驯养繁殖许可证》的单位和个人，不得从事野生动物驯养繁殖活动�！缎姓砜煞ā返谑豕娑�，直接涉及国家生态环境�；さ奶囟ɑ疃�，需要按照法定条件予以批准的事项；最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》16 如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。
野生动物�；しㄊ籼乇鸱�，法律和条例均规定应当取得国务院林业部门的审核批准手续，未经许可的禁止任何单位和个人从事国家一级�；ひ吧锏纳淌滦形�，法律、条例明确禁止、限制对国家一级�；ひ吧锏纳桃稻形�。同时，最高院《合同法解释一》第十条规定，超越经营范围的行为按无效处理，被上诉人与上诉人的营业执照明确规定只能从事省二级以下�；ひ吧锏木�，据此，本案中涉及国家一级�；だ嘁吧锏木形厝晃扌�。
野生动物�；し奥缴吧锉；ぬ趵淙幻挥泄娑ㄎシ唇贾潞贤扌У�，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。野生动物�；しǖ牧⒎康南滴耸迪侄怨乙吧镒试吹谋；�，明显针对的是所有涉及野生动物资源，国家通过法律强制调整关于野生动物的驯养、繁育、经营、运输、利用行为，明确肯定�；さ亩韵笫枪乙患兑吧�，否定妨害野生动物的行为，而并非当事人双方的利益和市场管理行为�！豆赜诘鼻靶问葡律罄砻裆淌潞贤婪装讣舾晌侍獾闹傅家饧饭娑�，强制性规范通常以必须、应当、不得等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议交易改变，本案中被上诉人通过协议方式改变野生动物�；しü娑�，由此绝对地损害了国家利益和野生动物资源，上诉人要求法院向国务院林业部门征询关于国家一级�；ひ吧锞形囊饧�，综合立法意旨，权衡利益冲突，甄别法益种类，防止轻率做有效认定。
野生动物是国家宝贵的自然资源，是全人类的共同财富，�；ず靡吧镒试�，对于维护自然生态平衡，拯救珍贵、濒危野生动物物种，开展科学研究，发展经济，改善和丰富人民的物质和文化生活，以及促进国际交流，具有重要的作用和意义。被上诉人明知上诉人不具备行为能力，将国家一级�；ひ吧锍鲎饩�，如果使合同继续有效，伤害的是国家资源，因此，依据法律规定应属无效。
依据《合同法》第五十八条规定，被上诉人利用优势地位，采取虚假告知事实的手段，诱使上诉人签约，被上诉人对合同无效具有明显过错，应当承担赔偿责任
二、原审对基本事实认定错误：
原审裁判文书第9页至第13页对案件基本事实认定错误，具体是：
1、合同文本中的“乙方”系虚构主体，标注订立时间2006年3月25日，根本不存在“某某野生动物世界有限公司”，乙方主体不具有行为能力和权利能力，原审关于合同有效的认定与事实不符。
2、裁判文书第10页记录的“2005---004号、2005---008号”两个行政许可证与定案事实无关；原审将“山鸟驯养”假借到上诉人具备驯养国家重点�；ひ吧锍凶庑形�，显系认定事实错误。
3、原审时上诉人向法庭提交了证明被上诉人“利用优势地位欺骗上诉人签约的事实证据，包括被上诉人在出租野生动物前，已经处于严重亏损的瘫痪状态；上诉人提供了被上诉人的资产负债表；被上诉人未取得“驯养国家重点�；だ嘁患兑吧锏木锰匦硇姓砜伞�，诱使缺乏经验的上诉人签约；被上诉人的股东发生重大变化，上诉人提供了股东退出的证据，证明已丧失经营能力，从被上诉人提供的请示报告表述的“野生动物园因亏损严重随出租经营”的情况足可查知，出租经营的直接目的是“甩包袱”，被上诉人对签约存在欺诈性，明知上诉人不具备经营资质及经营能力，采取承诺提供许可证等的方式诱导签约，由此造成国家重点�；だ嘁吧镒试吹乃鹗�。
4、被上诉人提交的行政许可证范围仅限于“非国家重点�；ひ吧锛捌洳贰钡囊吧锏木段�，不具备经营国家一级重点�；ぃū粑�、珍稀类）野生动物的范围，原审混淆野生动物按种类级别管理的法律规定，擅自将国家重点�；さ牧治迨Ч乙患侗；ひ吧锏纳桃稻隙ㄎ戏ㄓ行�，显系基本事实认定错误，定性不当。
5、合同期间发生正常死亡的野生动物，原审对出租移交数量与合同终止回交野生动物数量计算错误，导致错误确认动物折价款。
原审除了对上述基本事实认定错误以外，有意偏袒并作出对被上诉人有利的倾向性认定；
上诉人不具备驯养兽类野生动物的经验，缺乏技术能力和经费保障，原审却将驯养禽类“山鸟”的许可故意断定为具有驯养国家�；ひ患兑吧锏木�，以此给被上诉人签约寻找借口。
原审错误认定“野生动物营业许可证”的经营范围，无视野生动物分级管理的法律法规，将涉案“六种五十支”濒危、珍稀野生动物的非法经营行为认定为合法租赁，明显违背野生动物法及合同法关于禁止限制类特许经营的法律规定。
上诉人向被上诉人递交解约告知，并未明确具体的处理意见，原审将未签名未盖章的附件内容作出有利于被上诉人的解释，此举属主观倾向性认定。
原审将国家取消一类野生动物的许可经营解释为免除办证义务，以此认定被上诉人未办理行政许可符合约定，此认定违背法律规定。
综上，原审判决出现非纠不可的违法情形，应予依法撤销并改判。
链接：1、《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（2011年修订版）第370页：原文表述“审践中的挂靠经营形式繁多，如建筑施工队挂靠建筑公司、个体车辆挂靠有资质的出租汽车营运公司等，现行法律对于挂靠经营并未进行专门规定，相关条文大多散见在部门规章中，例如，财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》（财清字【1998】9号，对多点经济贸易合作部、国家税务总局《关于重申规范进出口企业经营行为，严禁各种借权经营和挂靠经营的通知》等，挂靠经营是特定历史时期的现象，目前已不被允许。--------引自最高人民法院民事案件案由规定课题组编著的《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》；
《合同法》第五十二条第（4）（5）规定：
“野生动物出租行为”违背“限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营的强制性规定”；系违法转嫁野生动物�；し缦赵鹑�；严重危害共公利益，造成野生动物�；げ还娣�、管理责任不到位、对社会产生严重影响，已制约野生动物�；�，必须坚决予以取缔。转包野生动物的行为直接涉及公共资源损害，需要赋予特别许可，依据《合同法》第五十二条（5）项规定、《最高法院合同法司法解释一》第十条、《最高法院合同法司法解释二》第十条规定，应属无效；
《最高人民法院关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条：正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力：15、16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型，如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果把握不准的，必要时应当征求相关部门的意见或请示上级人民法院。
识别效力性强制性规定，应当从正反两方面判断：
肯定性方面：首先、判断该强制性规定是否明确了违反的后果是合同无效，则属于效力性强制规定；其次、法律法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益或社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定；
否定性识别：首先、应当明确法律行政法规的强制性规定仅关系当事人的利益的，法律法规的强制性规定是为了行政管理需要的，一般不属于效力性强制性规定，这要从立法目的进行判断，目的是为了实现管理需要，并非针对行为内容本身，则可认为不属于效力性强制性规定；其次，从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规定。效力性强制性规定针对的都是行为内容，比如陆生野生动物驯养规定的是禁止经营，是对内容的禁止。
