[ 刘志刚 ]——(2012-6-11) / 已阅15184次
[25]有的学者将立法不作为界分为形式上的立法不作为和实质上的立法不作为（参见戚渊：《立法权》，中国法制出版社2002年版，第126、127页）；也有学者将立法不作为界分为隐性的立法不作为和显性的立法不作为（参见杨涛：《关于立法不作为的思考》，载《社会观察》2007年第3期）。
[26]德国学界比较早地探讨了立法的时间问题，但是，立法期限问题并不是直接导源于基本法的直接规定，而是“个人凭主观推断而（提出的）应立法之期限”，因此，该观点的妥当性及可行性是令人质疑的。宪法法院近年来尽管适度地调整了其先前否认立法期限的立场，但这已然属于矫正层面的问题了。（可参阅前注[13]，陈新民书，第161-163页）。
[27]在美国，由于其政治体制中的非集权性、政党体制的松散性以及政治生活中较低程度的意识形态一致性等诸多原因，社会中出现了诸多的利益集团。（可参阅陈伯礼：《美国在立法过程中对利益集团的控制：理论假设与法律规制》，载《外国法译评》1996年第4期）。为了使自身的利益能够最大限度地反映到立法中去，利益集团往往通过形式多样的院外活动对立法施加影响，而议员为了持续地获得选票和支持往往也要尽可能地尊重利益集团的意见，这就在相当程度上使立法成为各派利益集团通过直接或者间接进行利益角逐的活动，而法律则只不过是各方利益搏弈之后所型现出来的结果。（可参阅[美]诺曼•杰•奥恩斯坦、[美]雪利•埃尔德：《利益集团、院外活动和政策制订》，潘同文等译，世界知识出版社1981年版）。
[28]对此，美国斯坦福大学教授阿罗所提出的“阿罗不可能定理”已经作出了系统的论证。阿罗认为，只有当一种表决规则或选择程序同时满足连续性等两个公理和社会评价与个人评价的正相关性等五个条件时，才能把个人偏好次序转换成社会或集体偏好次序。然而，阿罗的研究结论表明，这些公理和条件是绝对不可能同时得到满足的。因此，即便实现多数表决，也不能由此得出可以实现民主的结论。详见K. J. Arrow, Social Choice and Individual Values, New Haven CT: Yale University Press, 1963．另可参见沈启帆、徐向华：《论立法多数决制—一个公共选择理论的视角》，载《法学》2005年第12期。
[29]所谓“孔多塞悖论”，就是说，如果甲、乙、丙三位表决者对备选方案的偏好顺序分别是：A？ B？ C,B？ C？ A,C？ A？B，那么，在三位表决者都忠实于自己的表决意愿而没有采取策略行为的条件下，表决结果有可能因为三种备选方案的表决顺序变化而不同。因此，在该种情形下，表决结论的真实性实际上是无法判断的。（参见毛寿龙、李梅：《有限政府的经济分析》，上海三联书店2000年版，第396-399页）。
[30]在议员素质整体偏低、且议员都忠实于自己的真实意愿而提案或者表决的场景之下，少数高质量的提案或者理性的表决很有可能因为表决基数的增大而产生被稀释或者不通过的风险。如此以来，表决结果的正确几率和多数决机制的民主性之间就形成了一种负向的比例关系。对此，有学者形象地称之为“三个臭皮匠未必能顶个诸葛亮”。（可参见季卫东：《宪政新论—全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2002年版，第23页）。
[31]有学者指出，中国现行立法体制的形成有其实用主义的观念基础，指导立法的主流意识可以概括为四点，即：工具建构主义、精英决定论、实验主义、经济中心主义等。（参见陈端洪：《立法的民主合法性与立法至上—中国立法批评》，载《中外法学》1998年第6期）。
[32]前注[31]，陈端洪文。
[33]可参阅宪法第60条、61条、64条、66条、67条；全国人大组织法第3条、5条、6条、10条、13条、31条；全国人大议事规则第8条、9条、21条、34条；立法法第12条等。
[34]从现行立法程序的设计来看，尽管拥有立法提案权的主体是多元的，但是，相较于人大代表或者常委会委员的提案来说，国家机关的立法提案具有优先的地位。（参见《立法法》第12条、13条、24条、25条等）。而且，从立法实践来看，绝大多数立法提案都是由国务院提出的。
[35]例如，落实公民求偿权的《国家赔偿法》在1994年方才出台；限制公民人身自由的《收容遣送办法》直到2003年方才被废止；明显违反《行政处罚法》、《立法法》，侵害人身自由的劳动教养直到今天依然存在。关涉教育平等权的呼吁尽管由来已久，但时至今日，教育平等立法却依然处于不作为的状态之中。
[36]具体内容可参阅前注[13]，陈新民书（上册），第164-169页。
[37]从德国宪法法院的判决来看，宪法法院审查立法不作为的要件包括两个：其一，存在明确的宪法委托；其二，立法不作为侵害到了公民的基本权利。（参阅前注[13]，陈新民书（上册），第165页）。
[38]在上文所提及的德国四种类型的矫正立法不作为的途径中，绝对的立法不作为在宪法诉愿、法规审查中都是无法得到救济的，其矫正的标的原则上指向于相对的立法不作为。就联邦总统的制衡来说，该种制衡实际上也只能是一种对立法的督促，最终的立法还必须借助于立法机关。
[39]联邦宪法法院最早是反对人民以立法不作为侵害基本权利为由提起宪法诉愿的，但是，它在1957年所做的宪法裁决中却修正了该种立场，认为：如果基本法对立法者已经有一个明确的委托而该委托对立法义务的内容及范围，已相当程度地界定了，则人民可以提起宪法诉愿，要求立法者履行立法义务。（可参阅前注[13]，陈新民书（上册），第164、165页）。
[40]可参阅前注[13]，陈新民书（上册），第162页。
[41]德国联邦宪法法院法第31条第1项规定：联邦宪法法院的裁判拘束联邦和各州的宪法机关、所有法院和官署。
[42][日]芦部信喜：《讲座•宪法诉讼》（第1卷），东京有斐阁1987年版，第363页。
[43]日本最高法院在1976年的“议员定额分配不均衡违宪判决”中采用了“合理期间理论”（参见[日]吉田春明：《议员定数の不均衡と法の下の平等》，载[日]樋口阳一等编：《宪法の基本判例》，东京有斐阁1996年版，第56页），随后，在类似的案例中，日本最高法院在1983年判决、1985年判决、1993年判决中都援用了该理论。目前，该理论已经在日本学术界被广泛接受。（参见前注[9]，赵立新文）。
[44]例如，1962年的“没收第三者所有物违宪判决”和1972年的“高田事件判决。（前者见日本《刑事审判集》第16卷11号，第1593页；后者见《刑事审判集》第26卷10号，第631页）。
[45]参见黄建辉：《法律漏洞•类推适用》，台湾蔚理法律出版社1988年版，第21、22页，第35-39页。
[46]可参阅[英]约翰•奥斯�。骸斗ɡ硌У姆段А�，刘星译，中国法制出版社2002年版，第213页。
[47]所谓“潘德克吞”，实际上就是《罗马法大全》中的《学说汇撰》，它是罗马帝政时代被赋予“解答权”的法律学者们的学说集成。19世纪时在萨维尼、普希塔和温德沙特等的推动下形成的德国潘德克吞法学，实际上是由历史法学派中的罗马学派转变而来的。他们认为罗马法的概念极为精致，任何问题均可依据概念来加以计算，依据形式逻辑演绎操作来求得解答。在进行机械操作时，应摈除权威，排除实践的价值判断。他们推崇逻辑推理，接受概念的支配。
[48]在考夫曼看来，原本的自然法思想和法实证主义在认识论上都钟情于主、客体对立模式，相信依靠人类的无限理性能力能够从最高的绝对法律原则推导出实证的法律规范、从实证的法律规范可以进而推导出法律判决。（参见[德]考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第35页）。
[49]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1995年版，第124-126页。
[50]“法院常常否认任何这种创制职能并强调解释法规和适用判例的任务分别是探询‘立法机关意图’和已经存在的法律”。（参见前注[49]，[英]哈特书，第134页）。
[51]哈特在其所著《法律的概念》第二版后记中指出，原则也可以包含在他的理论模式中，而且一个原则是否属于一个法律体系，亦可由系谱的方式来判断。
[52]对该问题的详细分析，可以参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第237 - 335页。
[53][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第55页。
[54]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第37页。
[55]参见[德]考夫曼：《后现代法哲学—告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第30-38页。
[56]陈金钊：《超越自然法与实证主义法学—对考夫曼思维模式的评介》，摘自：http://article. chinalawinfo. com/Article-Detail. asp？ ArticlelD ＝ 23666＆Type ＝ mod，最后登陆日2009年3月26日晚8:43。
[57]详情可参见胡玉鸿：《西方三大法学流派方法论检讨》，载《比较法研究》2005年第2期。
[58]哈特虽然坚持实证主义法学反对价值研究的基本立场，但是，他实际上已经提出了“最低限度的自然法理论”，表现出了向自然法理论靠拢的明显倾向。（参见前注[49]，[英]哈特书，第189 -195页、第233页）。
[59]前注[49]，哈特后记中。
[60]考夫曼认为，即便最简单的案件也必须运用类型思维，而所有类型都源自事物的本质。（可参阅[德]考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第35页）。
[61]梁晓俭、宫燕明：《哈特法律规则说的解释学研究》，载《法学》2003年第3期。
[62]德沃金却在其论著《认真对待权利》一书中，借助其“偶然挑选出来的”、“在法学院的教科书中随处可见”的案例，委婉地告诉人们，需要法官自由裁量的情形是一种日常的实践，而不象哈特所说的那样仅仅是“一种非常罕见的例外情况”。（可参阅前注[53]，［美］德沃金书，第二章）。
[63]可参阅前注[53]，[美]德沃金书，第55页。
[64]德沃金在其所著《法律帝国》一书中，提出了法律原则的两个面相理论：其一，适切性面相，即法律原则应该尽可能地契合大多数的实证规则；其二，道德正当化面相，即法律原则在道德上应该是最佳的。（可参阅[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第136-158页）。但是，在价值取向多元化的社会，借助道德对法律原则进行的正当化塑造不仅往往消除不了法律原则适用的风险，却反而会给法律本身带来道德风险。
[65]拉伦兹指出：“这种法的续造当然不能抵触法秩序的一般原则及宪法的‘价值秩序’。事实上，惟其与之一致，其始能被正当化。因此，此种法的续造虽然在‘法律之外’，但仍在‘法秩序之内’”。（参见[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第321页）。
[66]在谈及通过适用法律原则弥补法律漏洞的问题时，库勒尔指出：“法官有权力首先是通过‘类推’及‘词语简化’等方式去积极地创造法律并发展法律规则。在这些活动中法官仍然受‘法律’约束，总体上来说要受当时社会生效的法律价值及法律原则的约束，尤其是要受宪法规则的约束�！保ú渭鸞德]海尔穆特•库勒尔：《德国民法典的过去与现在》，载《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第248 - 249页）。
[67]可参阅刘志刚：《公序良俗与基本权利》，载《法律科学》2009年第3期。
[68]参见[英]哈特；《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1995年版，第124-126页。
[69]该案的大致背景是：1998年10月，北京市民族饭店为王春立等16名员工进行选民登记。11月20日，选区核发了选民证。11月30日，民族饭店与34名员工解除了劳动合同关系。在12月15日举行投票的时候，这34名下岗职工没有获得选民证，也没有接到参加选举的通知。
[70]转引自《法制文萃报》1999年5月3日；另可参见《王春立vS北京民族饭店》，摘自：http://jpkc.znufe.edu.en/2006/fxy/xfx/xfal-10.htm，最后登陆日2009年5月28日上午9:00。
[71]关于该案件的详细介绍，可以登陆：http://www.bokee. net/neweirclemodule/ article_viewEntry. do？ id ＝929730＆circleld＝108451.
[72]该批复已经于2008年12月8日由最高人民法院废止。
[73]可参阅苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第83-103页。
[74]《民法通则》第58条第1款第5项规定，违反法律的民事行为无效�！逗贤ā返�52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。
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