[ 梁志文 ]——(2012-5-24) / 已阅16812次
(二)建立公平、合理的专利制度
激励创新是专利制度所要实现的政策目标。熊彼特认为大型企业才是创新主体;而竞争创新理论则认为中小型企业才是创新的主要来源。如前所述，专利组合策略不利于中小企业，因而需要讨论专利制度是否促进了中小企业的创新活动。
现有研究的基本结论是:专利组合策略并没有限制中小企业的创新活动，其原因有二。第一，中小企业可以通过其创新活动而获取专利，以填补大公司专利组合策略下的空隙。[4]从某种意义上讲，相对于积重难返的大型企业，中小企业可凭借其专利权而寻求灵活经营，或与大公司交叉许可而生产产品，或仅进行许可而不生产产品，从而在大公司生产的产品市场上获取足够的利润。对软件产业的实证分析也表明，大量存在的专利所形成的专利丛林并未阻碍该市场的新进入者，中小企业的创新活动仍然是强劲的。[18]第二，中小企业比大公司更易于适用破坏性创新技术。以计算机技术为例，IBM是大型机时代的领先者，但在微机时代被当时作为起步公司的苹果公司所取代，而笔记本电脑的兴起也产生了东芝等新进入者。[4]我国中小型企业也能够在产业创新中发挥重要作用。例如，在计算机移动存储设备上，IBM开创了第一代产品“软盘”，一直到2002年为新的移动存储设备“优盘”所取代。优盘技术的基础专利即为深圳朗科公司获取。而且，在某种程度上讲，专利制度为真正的中小型创新企业提供了竞争工具和极大的利润回报。
但是，市场参与者普遍采取专利组合策略，也可能给专利制度带来一些负面影响。这主要体现在三个方面:一是由于大量专利为非实施企业所拥有，从而导致资源有效利用不足。二是大量专利申请案涌入专利审查部门，在现有专利审查机制下，有可能造成授权的专利质量并不可靠的问题。三是占优势地位的专利组合持有人可能滥用专利权而阻止市场追随者进入产品市场。因而，专利制度应该从如下方面予以回应。
第一，完善专利救济制度。非实施企业拥有的专利组合策略也同样体现了其对创新的贡献程度，因而，其获取足够的利润回报也是为鼓励创新的内在需要。但是，我们也必须承认，由于专利权的排他性效力，这可能导致所谓的专利劫持(hold－up)和敲竹杠(hold－out)等不当行为的发生。[19]从制度上来看，激励对技术的有效利用便是专利法上的制度回应。自美国eBay，Inc．v．Mer-cExchange LLC一案之后，禁令救济限制制度不仅在司法实践中发挥重要影响，也产生了汗牛充栋的学术文献。[20]我国最高人民法院在2009年审结的武汉晶源公司案中认定，构成专利侵权的被告无需停止侵害，但须支付费用。限制专利权人的禁令救济，其理论建立在促成资源有效利用的基础之上。限制非实施企业寻求禁令救济的权利，不是因为其拥有的专利权质量可疑，而是因为从促成有效交易以增进社会福利的角度来看，实施专利的企业因其将专利商业化的行为有利于社会福利的提高，属于专利制度所欲达致的政策目标。这也同样适用于某些情形下的强制许可。例如，依我国专利法第48条之规定，“专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的”，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
第二，改善专利授权质量。高质量的专利申请案应该符合专利法规定的创造性、新颖性、实用性和公开充分性。而判断这些专利申请案是否符合专利授权的实质性条件，专利审查员必须要进行与发明创造相关的现有技术(prior art)检索，用以确定权利要求(claim)所界定的发明是否符合专利法授予专利权的法定条件。通常，专利审查员需检索并审读这些文献，并与申请专利的发明创造进行比较，从而做出授权或不授权的决定。因此，为改善专利授权的质量，应该强调专利申请人向专利审查部门公开更多的信息，这些信息既包括申请人所掌握的现有技术信息，也包括对发明创造本身的技术信息。前者主要体现为强有力的现有技术信息披露义务，[21]后者以维持和提升专利公开充分性条件为主要载体。
第三，建立包括专利权在内的知识产权反垄断审查标准�！斗绰⒍戏ā返�55条规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法�！倍杂诰赫飞弦丫纬勺ɡ楹系某钟腥硕�，能够通过对实际或潜在的替代性专利的控制来获得市场支配地位，而且很有可能滥用市场支配地位从事拒绝许可、搭售等反竞争行为。例如，许多专利组合将产生专利丛林效应，其持有人通过侵权之诉相威胁，或者将大量专利权打包许可，就能够轻而易举地获取竞争者的让步。因此，应该借鉴欧美日等国的做法，建立我国知识产权领域的反垄断审查标准。[22]
注释:
[1]Bernard Caillaud，Anne Duchêne．Patent Office in Innovation Policy:Nobody’s Perfect[J]．Int．J．Ind．Organ，
2010．
[2]Colleen V．Chien．From Arms Race to Marketplace:The Complex Patent Ecosystem and Its Implications for the Patent
System[J]．HASTING L．J．，2010，(62)．
[3]薛维科．影响美国的100个专利[M]．北京:北京大学出版社，2007．
[4]Gideon Parchomovsky，R．Polk Wagner．Patent Portfolios[J]．U．PA．L．REV．2005，(154)．
[5]卢宝锋．专利战:“相互确�；倜稹盵J]．电子知识产权，2011，(9)．
[6]Michael A．Heller．The Tragedy of the Anticommons:Property in the Transition from Marx to Markets[J]．HARV．L．
REV．，1998，(111)．
[7]Carol Rose．The Comedy of the Commons:Custom，Commerce，and Inherently Public Property[J]．U．CHI．L．
REV．，1986，(53)．
[8]Michael A Heller，Rebecca S．Eisenberg．Can Patents Deter Innovation?The Anticommons in Biomedical Research[J]．
SCI．，1998，(698)．
[9]James Boyle．The Public Domain:Enclosing the Commons of the Minds[J]．2008，(22)．
[10]Dan L．Burk，Mark A．Lemley．Policy Levers in Patent Law[J]．VA．L．REV．，2003，(89)．
[11]Alberto Galasso，Mark Schankerman．Patent Thickets，Courts，and the Market for Innovation[J]．RAND J．ECON．，
2010，(41)．
[12]Robert P．Merges，Richard R．Nelson．On the Complex Economics of Patent Scope[J]．COLUM．L．REV．，1990，
(90)．
[13]Sannu K．Shrestha．Trolls or Market－Makers?An Empirical Analysis of Nonpracticing Entities[J]．COLUM．L．
REV．，2010，(110)．
[14]Anne Kelley．Practicing in the Patent Marketplace[J]．U．CHI．L．REV．，2011，(78)．
[15][美]亚当·杰夫，乔�！だ漳桑葱录捌洳宦�:创新体系对创新与进步的危害及对策[M]．罗建平，兰花
译．兰花校．北京:中国人民大学出版社，2007．
[16]Mark A．Lemley．The Myth of the Sole Inventor[J]．MICH．L．REV．，2011，(110)．
[17]Clarisa Long．Patent Signals[J]．U．CHI．L．REV．，2002，(69)．
[18]Robert Merges．Software and Patent Scope:A Report from the Middle Innings[J]．Texas L．Rev．，2007，(85)．
[19]梁志文．反思知识产权请求权理论[J]．清华法学，2008，(4)．
[20]John M．Golden．Principles for Patent Remedies[J]．TEXAS L．REV．，2010，(88)．
[21]梁志文．论专利申请人之现有技术披露义务[J]．法律科学，2012，(1)．
[22]王先林．知识产权与反垄断法:修订版[M]．北京:法律出版社，2008．
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