[ 王克先 ]——(2012-5-8) / 已阅16113次
6、造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；
7、海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；
8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
国家机关工作人员玩忽职守，符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合刑法第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但玩忽职守涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照刑法第397条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任。
（三）徇私舞弊不移交刑事案件罪
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私情、私利，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。
行政执法机关担负着执行法律、法规，管理国家、维护国家安全、社会秩序、经济秩序的职责，享有法律授予的行政处罚权、行政裁决权。行政执法机关的执法人员，是否依法行政，严格执法，直接关系到行政机关的形象，关系到国家和人民的利益。若行政执法人员违背职责，徇私舞弊，枉法行政，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，必将给国家和人民利益造成重大损失，破坏国家机关的管理活动。
行政执法人员徇私舞弊行为必须是利用职务之便进行的。所谓利用职务之便，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。职权是指本人职务范围内的权利；与职务有关的便利条件是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。
依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，是指行政执法人员在履行职责的过程中，明知违法行为已经构成犯罪，应当移送司法机关追究刑事责任而不移送，予以隐瞒、掩饰。
行政执法人员，具体是指在国家公安、工商、税务、海关、检疫等行政机关中依法行使行政职权的公务人员。
“徇私”属于徇私舞弊不移交刑事案件罪的必要构成要件。徇私是指贪图钱财，袒护朋友、泄愤报复或者其它私情私利。如果由于行为人由于认识水平、工作能力而造成错案，不应以徇私舞弊罪论处。由于隶属关系，不得不执行上级错误指令，造成错案，如果不具有徇私舞弊的共同故意和行为，也不能以徇私舞弊论处，情节严重或者造成重大后果而构成其他犯罪的，应以其他相应犯罪论处。
如食品监管人员在食品生产、销售环节检查、检验时发现监管对象涉嫌生产销售伪劣产品罪、生产销售不符合安全标准的食品罪以及生产销售有毒有害食品罪和非法经营罪等情况时，食品监管人员因私情、私利而弄虚作假，或伪造案件材料，或隐瞒情况，或篡改鉴定结论等，不将相关的刑事案件移交司法机关处理，则构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
法律链接：
1、《中华人民共和国刑法》第四百零二条 行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
2、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条 行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。
第五条 行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。
行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。
3、最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日起施行）：
（十二）徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二条）
徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。
涉嫌下列情形之一的，应予立案：
1、对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；
2、不移交刑事案件涉及3人次以上的；
3、司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；
4、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；
5、行政执法部门主管领导阻止移交的；
6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；
7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；
8、其他情节严重的情形。
（四）食品监管渎职罪
食品监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。
从滥用职权罪和玩忽职守罪的犯罪构成看，两罪的主体、客体和法定刑都相同，区别的关键是主观过错和客观行为。从主观方面来看，滥用职权的主观为故意，而玩忽职守的主观为过失。从客观行为来看，滥用职权是指国家机关工作人员超越职权违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，而玩忽职守是指国家机关工作人员严重不负责任、不履行或者不认真履行职责的行为。
滥用职权，其客观上也可能表现为不履行或者不认真履行职责，这就与玩忽职守的行为相近或者相同。区分的关键在于行为人主观方面的心理状态。如果行为人不承认涉罪时的心理状态，则很难从客观行为来推知其主观方面。即使有所推定，行为人不承认，其案件定性也容易产生分歧。由此，司法实践中检察院按照滥用职权罪起诉的，人民法院却判决玩忽职守罪，从而使法律适用问题变得争议不断，难以把握。为解决这一问题，将食品安全监管中的滥用职权与玩忽职守的行为归为食品监管渎职罪，避免因司法机关之间认识分歧而影响更为有效、及时地查办食品安全监管领域的渎职犯罪。
《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日起施行）对食品安全监管全程包括从食品安全事故发生前的监管和事故发生后的监管都做出了明确规定，违反这些规定的行为即为食品监管渎职行为。
《中华人民共和国刑法》修正案（八）第四十九条规定，食品安全监管渎职罪设有3个处罚等级：
一是“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，这个量刑档次要比刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪或者玩忽职守罪的第一个量刑档次的“处三年以下有期徒刑或者拘役”的规定更为严格，体现了立法者对食品安全监管渎职罪从严态度；
二是“造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑”，刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪或者玩忽职守罪的这一量刑档次的前提条件是“情节特别严重”，法定刑为“处三年以上七年以下有期徒刑”�？杉称芳喙茕轮白镎庖涣啃痰档那疤崽跫硎鲇肜挠弥叭ㄗ�、玩忽职守罪的表述不同，但法定刑的档次提高了、从严了；
三是“徇私舞弊犯前款罪的，从重处�！�，刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪有徇私舞弊情节的，直接规定法定刑，即“处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”，从这一点来看，食品监管渎职罪有徇私舞弊情节的，用从重处罚来解决，即在法定刑内选择适用较重刑罚以体现从重精神。
法律链接：
1、《中华人民共和国刑法》修正案（八）
四十九、在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。
“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚�！�
五十、本修正案自2011年5月1日起施行。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》将该罪名定为食品监管渎职罪。
（最高人民法院、最高人民检察院对食品监管渎职罪尚未有具体司法解释）
（作者简介：王克先，浙江新时代律师事务所主任，一级律师，浙江工业大学法学院客座教授，浙江省律师协会刑事业务委员会优秀资深委员）
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